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按份共有中优先购买权/周倍良

作者:法律资料网 时间:2024-06-22 18:21:44  浏览:9913   来源:法律资料网
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按份共有中优先购买权
(周倍良,清华大学法学院)

关于按份共有中共有人享有的先买权与出卖人和第三人的交易行为之间相冲突的情况的解决办法,本人认为应该分情况讨论视之。
《民法通则》第78条第3款规定:“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。”根据此条规定,我们可以理解为:一 在按份共有财产中,某一共有人有权将自己的份额部分从共有财产中分出或转让。二 在与第三买受人同等条件下,其他的共有人对该份额有优先购买权,出卖人与第三人订立的买卖合同归于无效。但在实际生活中,情况是否全如此呢?
本人认为应该分情况对待:
根据我国民法著名学者王利明教授的观点,共有人分出或转让自己的份额,有通知其他共有人的义务。“出卖人应当负有向先买权人通知的义务。这种通知既可以是在出售时明确告知,也可以是在与第三人达成交易之前通知,告知的内容既包括要出售份额的情况,也包括价格及其其他重要的交易条件。通知的到达是……可见,出卖人的通知义务是行使先买权的关键。如果出卖人违反通知义务,在法定期间内权利人可以优先购买受侵害为由请求人民法院宣告出卖人与第三人的买卖行为无效。” 由此看来,优先购买权的行使的关键是看出卖人有没有履行对共有的通知义务。下面就以出卖人是否履行了通知义务为标准进行划分讨论。
一 出卖人履行了对其他共有人的通知义务。
1 优先购买权人对此表示允许。则出卖人与第三人的交易行为有效。此中情况的法律效果很明显,故不多讨论。
2 优先购买权人没有作出意思表示。为了防止权利人滥用优先购买权,我赞同王利明教授对此中权利规定期限的作法。即在该除斥期间,优先购买人仍有优先购买的权利,出卖人与第三人达成的交易行为法律效力待定。但超过期限,权利人的优先购买权归于消灭。
3 优先购买权人反对出卖人与第三人的交易,而主张自己的优先购买权。如出卖人仍与第三人达成交易。这种情况又要细分为第三人是否善意取得而对待:
○1第三人根本不知道出卖人出售的该财产是共有财产,这样,在这里就有了阻却权利人的优先购买权的事由,此时适用保护善意第三人的规定,该交易行为有效。
○2第三人知道出卖人出售的是共有财产的份额,但并不知道共有人在出售份额时没有尊重其他共有人的优先购买权,或者不知道其他共有人享有优先购买权。这种情况下很难说第三人是善意的,因为第三人在交易时应负有上面事项的注意义务。因而,第三人不知道转让份额的共有人没有通知其他共有人,这就表明其主观上是非善意的或有过失的,违反了交易时作为一个合理的商人所应具有的注意义务,这就不能适用善意取得的规定。当然,如果转让人明确告诉第三人其已通知了其他共有人,实际上并没有告诉,则不能视为受让人是恶意的。此时也适用保护善意第三人的规定。
○3第三人与出卖人串通或者明知出卖人没有通知其他共有人的情况,显然也是不适用保护善意第三人的规定的。
二 出卖人没有履行了对其他共有人的通知义务。此种情况下,出卖人与第三人达成的交易行为为效力待定的法律行为。此时,时效的计算以权利人知悉出卖人和第三人缔约之日起计算。
1 在除斥期间,权利人不行使自己的权利,视为对交易行为的默认。超过一定的期限,权利人优先购买权消灭。
2 权利人在知悉交易行为后,可主张自己的优先购买权。具体情况与上面的第三人善意取得一样。在此不再罗嗦。


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林业行政处罚案件文书制作管理规定

国家林业局


林业行政处罚案件文书制作管理规定

《林业行政处罚案件文书制作管理规定》已经2005年5月13日国家林业局局务会议审议通过,现予公布,自2005年7月1日起施行。

国家林业局局长 周生贤
二○○五年 五月二十七日


第一条 为了规范林业行政处罚案件文书制作,正确实施林业行政处罚,保障公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》和《林业行政处罚程序规定》等有关规定,制定本规定。
第二条 制作林业行政处罚案件文书,适用本规定。
第三条 林业行政处罚案件文书格式由国家林业局统一制定。省、自治区、直辖市林业主管部门根据需要补充制定相应文书格式的,应当报国家林业局备案。法律、法规对文书格式另有规定的,从其规定。
第四条 林业行政处罚案件文书由省、自治区、直辖市林业主管部门统一印制、统一管理。
采用计算机印制方式制作林业行政处罚案件文书的,应当符合规定的格式,并经省、自治区、直辖市林业主管部门同意。
第五条 制作林业行政处罚案件文书,应当内容完整、准确,填写字迹清楚、文字规范、文面清洁。
第六条 林业行政处罚案件文书应当用蓝色、黑色的水笔或者签字笔填写。用计算机制作的,可以用打印方式填写。
填写林业行政处罚案件文书因书写错误需要进行修改的,可以用杠线划去修改处,在其上方或者接下处写上正确内容,并在改动处加盖修正专用印章,或者由当事人签名、盖章。
第七条 林业行政处罚案件文书首页不够记录的,可以附页。附页应当加盖印章并经当事人签字。
第八条 林业行政处罚询问笔录、勘验、检查笔录、听证会笔录等文书,在当场交由有关当事人审阅或者向当事人宣读后,由当事人在笔录上书写“以上笔录属实”并签字确认。当事人认为记录有遗漏或者有差错的,应当予以补充或者修改,并在改动处签名或者盖章。
第九条 林业行政处罚案件文书中有关同类栏目的填写要求如下:
(一)“案件性质”栏目,填写对违反林业法律、法规、规章的行为进行定性确认的案件类别,如盗伐林木案件、无木材运输证运输木材案件等。
(二)“简要案情”栏目,应当根据案件来源材料或者经过调查取证、审查认定的情况,用准确、简练的语言文字,将案件发生的时间、地点、当事人和案件事实经过、后果等情况概括清楚。
第十条 林业行政处罚当场处罚决定书,适用于案情简单、违法事实清楚、证据确凿、依法可以当场作出林业行政处罚决定的违法案件。
“违法事实”栏目,应当填写违法行为发生的时间和违法行为实施或者行为后果发生的地点,简明、扼要叙述违法事实的经过。
填写适用的法律、法规、规章应当列明具体条款,可以不写条款的具体内容。
填写处罚内容应当具体明确。
林业行政处罚当场处罚决定书可以事先加盖处罚机关的印章。
第十一条 林业行政处罚立案登记表,是林业主管部门依据法律、法规、规章的规定,对涉嫌违法行为是否立案报送行政机关负责人审批的文书。
“案件来源”栏目,按照本机关发现、单位或者群众举报、受害人控告、有关单位移送、上级机关交办和违法行为人主动交代等据实填写。
“受案人意见”栏目,填写受案人根据案情提出立案或者不予立案等意见,并签名、署明提出意见的日期。
“行政机关负责人批示”栏目,填写行政机关负责人对受案人意见进行审查后,批示立案或者不予立案等内容,并签名、署明批示的日期。
第十二条 林业行政处罚登记保存通知单,是林业主管部门在办理林业行政处罚案件中,认为证据可能灭失或者以后难以取得的,经行政机关负责人批准,对证据实施登记保存的文书。
“被登记保存人”栏目,填写内容应当完整、详细,以便查找。
登记保存原因是发现被登记保存人所持有的“物品”属涉案的重要证据,有登记保存必要;适用法律、法规、规章的依据是《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款或者《林业行政处罚程序规定》第二十六条。
“物品”栏目的名称、数量、计量单位、登记保存地点应当具体明确。
登记保存单位的印章,必须使用行政机关或者法律、法规授权的组织的印章。
第十三条 林业行政处罚询问笔录,是为了查明案件事实,收集证据,向案件当事人、证人或者其他有关人员调查了解有关情况时所作记录的文书。
询问内容,应当记录被询问人提供的与案件有关的全部情况,包括案件发生的时间、地点、事实经过、因果关系、后果等。记录应当准确真实,不得使用推测性词语,涉及案件主要事实和重要线索的内容应当完整记录。
第十四条 林业行政处罚勘验、检查笔录,是林业行政执法人员对与案件有关的场所、物品等进行勘验或者检查所作文字记载的文书。
“勘验、检查地点”栏目,应当写清具体的地点和方位。
“勘验、检查事项及结果”栏目,应当按照勘验、检查的顺序,全面客观地记录;对现场位置、周围环境、现场状况以及其他与案件相关的情况作详尽的记录。
第十五条 林业行政处罚意见书,是林业行政执法人员在案件调查结束时,对案件提出如何处理的具体意见的文书。
“执法人”栏目,填写本案主办人员的姓名,不能少于2人。
“查处时间”栏目,填写自立案之日起至提出处罚意见之日止。
“违法行为人”栏目,按调查掌握的实际情况详细填写。
“执法人意见”栏目,应当写明所依据的法律、法规、规章的条、款、项、目和拟定的处理意见,由本案林业行政执法人员签名或者加盖本案主办机构的印章。
“法制工作机构意见”栏目,应当写明具体审核意见,由审核人签名或者加盖法制工作机构的印章。
第十六条 林业行政处罚决定书,是对违反林业法律、法规、规章的违法行为人,依法作出行政处罚决定并送达违法行为人的文书。
“违法事实和证据”栏目中的“证据”,填写调查获取的证据种类。
所依据的法律、法规、规章,应当写明条、款、项、目。
决定给予的行政处罚,应当主次分明并写明处罚种类、数额。
罚款履行方式,应当填写指定的收款银行名称和帐号,不能空格不填,但依法当场收缴罚款的除外。
行政复议机关的名称应当填写全称;向行政机关所在地人民法院起诉的期限是3个月,法律有特别规定的,从其规定。
“承办人”栏目,应当填写负责查处本案的2名以上林业行政执法人员的姓名。
第十七条 林业行政处罚文书送达回证,是将林业行政处罚当场处罚决定书交付当事人或者将林业行政处罚决定书交付、送达当事人,证明当事人已经收到的法律文书。
因受送达人拒收、拒绝签名、盖章,或者代收人拒绝代收、拒绝签名、盖章而留置送达的,以及委托送达、邮寄送达、转交送达和公告送达的,应当在“备注”栏内注明。
第十八条 林业行政处罚罚没实物收据,是根据依法作出的行政处罚决定,记录被处罚人的被罚没实物的文书。
罚没内容应当将实物名称、规格、数量等记录清楚。
第十九条 暂扣木材通知单,是负责检查木材运输的木材检查站对无证运输的木材予以暂扣的文书。
暂扣木材的原因是无木材运输证运输木材,适用法律的依据是《中华人民共和国森林法实施条例》第三十七条。
第二十条 林业行政处罚委托书,是林业主管部门依照法律、法规或者规章的规定,在其法定职责内,委托符合《中华人民共和国行政处罚法》第十九条规定条件的组织,实施林业行政处罚的文书。
委托的内容,应当分别填写所依据的法律、法规、规章的条、款、项、目。
第二十一条 林业行政处罚听证权利告知书,是对适用听证程序的林业行政处罚案件作出行政处罚决定前,向当事人告知有权要求举行听证的文书。
告知书应当写明违法行为,违反的法律、法规、规章条款,拟作出的行政处罚决定的法律依据、行政处罚的种类和数额,听证机关的地址、邮政编码、联系电话、联系人等。
第二十二条 林业行政处罚听证申请笔录,是在当事人收到林业行政处罚听证权利告知书后,要求听证,记录当事人的听证请求、申请听证的事实和理由的文书。
第二十三条 林业行政处罚听证案件不予受理通知书,是负责进行听证的林业主管部门对当事人的林业行政处罚听证申请笔录进行审查后,认为不符合听证条件而决定不予受理的文书。
第二十四条 听证通知书,是由有权要求举行听证的当事人提出,林业主管部门向当事人发出的决定举行听证的书面通知文书。
第二十五条 林业行政处罚听证会笔录,是对听证过程和内容进行记录的文书。
“委托代理人”栏目,应当写明代理人的姓名、性别、工作单位等。
“听证内容记录”栏目,应当写明当事人提出的主要事实和证据,第三人提出的与本案有关的观点和证据,鉴定和勘验结论,案件承办人提出的事实、证据和行政处罚建议等。
第二十六条 本规定自2005年7月1日起施行。


关于建设行业生产操作人员实行职业资格证书制度有关问题的通知

建设部 劳动部


关于建设行业生产操作人员实行职业资格证书制度有关问题的通知

建人教[2002]73号


各省、自治区建设厅、劳动和社会保障厅,陕西省交通厅,直辖市建委、劳动和社会保障局及有关部门,新疆生产建设兵团建设局、劳动保障局,国务院有关部门:

  为了贯彻落实国家职业资格证书制度,加快提高建设行业职工队伍素质,根据《劳动法》和《建筑法》的有关规定,在建设行业实行职业资格证书制度。现将有关问题通知如下:

  一、建设行业实行职业资格证书制度的工种(职业)范围是:建设行业内各类企、事业单位施工、生产、服务的技术工种。技术工种(职业)目录依据《中华人民共和国职业分类大典》、《中华人民共和国工种分类目录》确定。

  二、各级建设行政主管部门和劳动保障行政主管部门要紧密配合、加强协作,按照建立健全国家职业资格证书制度的总体要求,结合当地建设行业实际情况,认真做好建设行业的职业技能培训和职业技能鉴定工作。各地劳动保障行政主管部门要加强对建设职业技能培训与鉴定工作的指导,切实履行综合管理和监督检查职能,做好统筹规划、质量督导工作。各地建设行政主管部门要在劳动保障行政主管部门的综合管理和指导下,组织实施本地区建设行业的职业技能培训、鉴定工作,并按照统一标准、统一命题、统一考务管理、统一证书的原则及规定的程序开展鉴定工作。

  三、建设行业从业人员,经职业技能鉴定合格者,由劳动保障行政主管部门和建设行政主管部门共同核发劳动保障部统一印制的《职业资格证书》,并在《职业资格证书》上加盖劳动保障行政主管部门和建设行政主管部门印章。职业资格证书的填写、编码和打印,按劳动保障部的有关规定执行。职业技能鉴定的收费管理按《财政部国家计委关于考试收费管理有关问题的通知》(财综[2001]4号)执行。

  四、特种作业人员的培训和资格证书的核发,按国家有关部门的规定执行。对建设行业涉及国家财产和人民生命安全的关键岗位的持证上岗,按建设部有关规定执行。

  五、对原《建设职业技能岗位证书》按规定需换发《职业资格证书》的,采取逐步过渡的办法。过渡期间《建设职业技能岗位证书》继续有效,待持证者升级或转岗时,按规定进行培训与鉴定,合格后核发《职业资格证书》。

  六、各地区要按照《招用技术工种从业人员规定》(劳动保障部令第6号)和《建筑业企业资质管理规定》(建设部令第87号)对生产作业人员的持证上岗要求,实行就业准入和持证上岗制度。

  各省、自治区、直辖市建设和劳动保障行政主管部门可根据本通知精神,结合本地区实际情况,制定具体实施办法。

中华人民共和国建设部
中华人民共和国劳动和社会保障部
二○○二年三月二十日