您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

浅议法律行为的条件及相关问题/苏望

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 11:24:10  浏览:8115   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
              浅议法律行为的条件及相关问题

      苏望

提要:本文从一则古希腊的著名案例说起,在介绍德国通说的同时,结合我国现阶段立法与学说,对法律行为的条件及其相关问题(主要是法律行为与期待权制度)进行辩析与研究,以期提出对此一历久弥新的理论有创造性的见解,为丰富我国目前有关该问题的理论,解决有争议的疑难贡以绵薄之力。

关键词:半费之讼 法律行为 条件 期待权


多数了解西方法律史的研究者对古希腊的“半费之讼”应该不会感到陌生:古希腊法学家Protagoras曾招收一贫穷但聪慧的门徒,暂只收取一半学费。约定该生完成学业后,于赢得第一个法律案件时,应支付另一半金额作为报酬。该生毕业多时,未承办任何案件。Protagoras乃提起诉讼,请求支付报酬。法庭上,学生答辩曰:“若我赢得此案,依判决自不需支付报酬。若我输此案,依契约亦不必支付。即无论输赢,我均不必付款”Protagoras则谓:“若我赢此案,依判决被告自应付款;反之,我若输此案,则此为被告所赢第一案,应依约支付。即无论输赢,吾应获付款”
法官应如何对此判决始称妥当,有学者认为此系意思表示的解释问题:“应探求当事人真意,认定该生是否负有承办案件的义务。若属肯定,则Protagoras应获得胜诉判决[1]”这种意见看似言之成理,实际上与其说是观点,不如说是在无奈地逃避问题。因为此种意见没有使问题的解决方式得以确定,反而更加增添了解释的难度,这是违反了法院判决的可得确定原则的。而市场经济条件下的法治的最低限度要求,正是让法律生活的运做作能使人能够进行结果推测,使判决具有可预见性[2]正如美国法学家兼大法官霍姆斯所云:“法院实际上将作什么的预测,而不是其他自命不凡的什么,就是我所谓的法律的含义。”[3]。让一种不确定代替另一种不确定,这是在现代法律制度所难以容忍的。实际上,历史证明了任何问题包括法律问题,随着人类认识的不断深化都是可以找到妥适而确定的解答的,否认这一点,便是反马克思主义的不可知论。这个问题也不例外,笔者心中对此具有确定性、合理性的答案已了然(当然,此解答与本文的论题法律行为的条件有密切关系),但此处暂不阐释,俟后文论及相干问题时再做详解


既曰为法律行为的条件,则但凡对条件作出有深入的探讨,不介绍其存在之基础——法律行为,就有如空中楼阁般浮夸虚妄。所以,这里先对法律行为以列出要点的方式,作出不求全面,但求关键与独到的述说:


(一)法律行为与民事法律行为
对于此点80年代我国通说与《民法通则》观点相同:即大陆法系的法律行为即是我国法上所称之民事法律行为,两者别无二致,近年来仍然有学者持此观点或习惯于此种表达方式。更有甚者,赞叹“民事行为”与“民事法律行为”两分法为我国一大创造,认其在世界范围内的比较法上也有突出贡献[4]
但进入90年代以来,该说已饱受批评与质疑,认为此表述存在下列显著不足:
(1)无视法律行为(德语原意似应译为法律交易)的形成历史和本来含义。 因为此语在现代法上的渊源可溯至《法国民法典》中的一个表述:“契约是当事人间的法律”。德国学者将此浪漫色彩颇为有余、法律精神稍显不足的语言进行醇化,得出“法律行为”的理念:在私法上,其与法律的产生方式迥异(法律是通过立法机关的立法行为,法律行为是私人间的以意思表示为核心的行为)但效果却完全相同(产生私法上的形式效力或/与实质效力)的一种行为。画蛇添足地多加“民事”二字使其与“法律”间的潜在联系人为割裂,其不伦不类实有画虎反类犬之嫌
(2)容易使人产生误解。 不得不让人联想既然有“民事”法律行为,那是否还有“行政法律行为”、“司法法律行为”、“立法法律行为”甚至“刑事法律行为”呢?这个担心并不多余:“民事法律行为”概念一出,许多行政法学者便对是否存在“行政法律行为”想入非非了[5]。其实,行政机关的行为都是必须经过宪法与法律授权方得进行的,即使某些自由裁量的具体行政行为也必须受法律授权范围的制约。而进行民事活动的“人”却可以在法律没有明文限制且不违反公序良俗的情况下自由任意地创设权利义务关系。同样的道理:司法机关、立法机关(后者只受宪法制约,不必被法律约束,因为其“违法”便是默示地废止前法创立新法)也不过是在履行自己的法律职责而已,只能说是执法行为(广义),和法律行为风马牛不相及也。自法国大革命以来便确立的一个基本的宪政理念告诉我们:对于国家机关而言,法无授权即为禁止;对私人而言,法无禁止即为许可。行政行为、立法行为、司法行为、民事行为既属于不同“生活关系”,怎么能统一于一个概念之下呢?至于刑事法律行为就更属于无稽之谈了,这里不予辩析。
(3)民事法律行为的概念提出时,最大的立法考量在于区分其与“民事行为”的差异,即民事行为是民事法律行为的上位概念,民事行为不必具有合法性,而民事法律行为必须合法。笔者认为此论大谬不然!是否为法律行为与是否能合法产生其意想的效力纯属两事。既已成立却无效或被撤销的合同仍然不能否认(曾)有法律行为存在;被宣告无效或撤销的婚姻同样也具有以意思表示为内容的法律行为。将是否为法律行为与法律行为合法有效与否挂钩,不客气地说,这是连法律行为的成立和生效之区别都没搞清楚的外行之见![6]
所以,目前多数学者所倡导的废止“民事法律行为”,改采“法律行为”的提法以杜绝疑义是值得赞同的。然而,人大法工委在2001年《中华人民共和国民法》草案中竟然还把这“先天不足”、“出生即错误”的民事法律行为老调重弹,实在令人费解与遗憾


(二)法律行为的概念
我国学说对法律行为的定义各有差异,但目前已经较为统一只存在表达上的些许微妙。学者普遍认为法律行为基本上有这么几个要素:
(1)主体(也有人持主体不要说[7])(2)法效意思 (3)表示行为
但我国通说存在的一点不足是:对于法定要物法律行为(如《合同法》367条的保管合同成立方式),并不仅因符合上述通说要件便即成立,而必须通过某事实行为方可成为“法律上的存在”。可以说:意思表示虽然是法律行为成立的必要条件,但并非充分条件。
所以,笔者认为妥当的法律行为概念是:民事主体之间,以设立、产生、变更、终止民事法律关系为目的,以意思表示行为为核心的一个或多个行为(此定义也参考了德国学者的见解[8])

民法通则对民事法律行为(也就是立法者一厢情愿地视为与法律行为意义等同的行为)的定义为:公民或法人设立、变更、终止民事权利义务和民事义务的合法行为。此定义有下述不当:
(1)主体范围与《民法通则》所承认的不一致 我国对于主体的资格要求与德国不同。后者在自然人与有权利能力法人(在德国法,法人未必具有与其成员相分离的独立财产,比如商事合伙亦可为法人))之外还另设有“无权利社团”概念,对于属于该类的“民法合伙”的主体地位原则上是予以否认的[9],且只给予诉讼上消极当事人地位[10](即诉讼中为方便原告的起诉只能作为被告出席;但其成员可以自己名义作为共同原告)但我国却没有此类限制,无论是《民法通则》(30条以下),还是《民事诉讼法》(第49条)都将没有法人地位的其它组织作为民事实体权利和诉讼权利的享有主体。所以,将有能力做成法律行为的“人”限制在“公民(自然人)与法人之间”,不但缺乏理由,还损害了法律体系的完整性
(2)强调是合法行为混淆了法律行为成立与生效的区别(见前文)
(3)没有将意思表示这一法律行为的核心内容予以规定(而此属于不可或缺的关键[11])

(三)法律行为的类型
法律行为按照不同的标准可以进行难以计数的分类(如在要因行为中,根据法律行为中是否有对价,分为有偿法律行为和无偿法律行为;根据法律行为中除意思表示外,是否还包含其他行为(例如前述保管合同),可以分为诺成性法律行为和实践性法律行为;根据法律行为是否需要以一定形式为要件,可以分为要式法律行为和不要式法律行为等等)。这里主要介绍两种比较典型分类方法:

(1)按参加人数多寡可分为:(A)单方法律行为,即只包含一个人的意思表示的法律行为;(B)多方法律行为,即包含数个人的意思表示的法律行为。它可以分为合同、共同行为和决议(Beschluss)。合同是二人以上相互对立的意思表示构成的,又称“双方法律行为”。共同行为是二人以上相同指向的意思表示构成的,也被称为狭义的“多方法律行为”,典型的共同行为,例如合同一方有数人时,他们共同作出的解除合同的意思表示;另外,合伙合同也被认为是共同行为没,但另一方面各当事人之间根据合伙合同互负义务,它具有一定的合同性质。决议是在一个团体中,数人共同指向的意思表示,它的特点是,依照法律规定或者团体章程的规定,决议对未表示同意的成员也具有约束力

(2)负担行为与处分行为(这是每位德国学者在谈到法律行为时必说的分类法):负担行为是使当事人负有给付义务的行为,它的特点是不减少义务人的积极财产,仅增加他的消极财产;处分行为是移转、设定负担、变更、抛弃一项权利的行为[12]
在介绍这种分类标准时,另有一问题也自然引出,那就是法律行为的分离原则与统一原则
法律如果将负担行为和处分行为区分为两个不同的法律行为,这就是分离原则(Trennungsprinzip);反之,法律不区分负担行为和处分行为,规定一个行为同时发生产生给付义务和处分权利的效果,则称为统一原则(Einheitsprinzip)
笔者支持采用分离原则(特别值得注意的是,分离原则与抽象原则是不同的,后者即通常所说的“物权行为无因性”是我国立法不可能采纳的,甚至欧共体不久以后也将下达废止抽象原则的指令,所以连抽象原则的创始者德国都将在未来几年内向它告别。但另一采用抽象原则的我国台湾地区由于没有来自外部的压力,所以可能不会太快对此进行变革,从而其将成为今后世界上唯一采用抽象原则的地区)

采用分离原则的优点是,当事人可以对负担行为的效果和处分行为的效果规定不同的条件,例如所有权保留[13];如果采用统一原则,除非法律另有规定,设定负担和处分权利的法律效果只能同时发生,不可能一部分附条件另一部分不附条件。法国法只在很有限的范围内规定了所有权保留,其他情形下只能采用其他制度来代替它,就是这个原因;其他采用统一原则的立法中,如果要一般性的允许所有权保留,必须通过法律特别规定,例如《澳门民法典》第403条。对分离原则的唯一批评是,在即时履行的合同中,分离原则与社会观念不符;但是,由于非即时履行的合同的存在,分离原则还是必要的,而且,在即时履行的合同中,对一个交易中的负担行为和处分行为分开适用不同的规定即使不合社会一般人的观念,也不至于产生任何问题。总之,分离原则是一个灵活的工具,有利于私法自治的实现。

我国现行立法中,《民法通则》第72条第2款和《合同法》第133条均规定,所有权自交付时起移转,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对于我国法律采用分离原则还是统一原则,许多人存在误解。事实上,法律既然允许当事人对于所有权的移转另行约定,这种约定就是处分行为(因为在此时可能连交付或登记的事实都不存在);因此,我国是采用了分离原则的(另可参见物权法第二草案的规定以及对第三草案第110条的批评[14])。

下载地址: 点击此处下载

深圳经济特区金属材料交易市场管理规定(修正)

广东省深圳市人民政府


深圳经济特区金属材料交易市场管理规定(修正)
深圳市人民政府


(1994年8月25日深圳市人民政府令第32号发布 根据1999年1月26日深圳市人民政府令第82号《深圳市人民政府关于清理〈深圳经济特区金银市场管理暂行规定〉等18项规章的决定》进行修正)

第一章 总 则
第一条 为了规范金属材料交易市场的交易行为,维护金属材料交易市场秩序,促进商品流通,根据有关法律、法规的规定和深圳金属材料交易市场的实际,制定本规定。
第二条 深圳金属材料交易市场(以下简称交易市场)是依照本规定由发起人发起,会员单位共同投资设立,从事黑色金属材料(以下简称金属材料)等大宗商品交易的集中交易市场。
第三条 交易市场由依本规定设立的非营利性的法人机构经营和管理。
第四条 在交易市场从事金属材料等大宗商品的现货买卖和以中期、远期购销合同的形式从事金属材料等大宗商品的交易,适用本规定。

第二章 深圳金属材料交易市场管理委员会
第五条 成立深圳金属材料交易市场管理委员会(以下简称委员会),代表市政府对交易进行协调、管理和监督。委员会由市政府有关部门组成。
委员会办事机构设在市贸易发展局,具体负责对交易市场日常的监管。
第六条 委员会的主要职能有:
(一)根据本规定,审定《深圳金属材料交易市场业务规则》及其他规章制度,并组织实施;
(二)协调交易市场运行中涉及到的有关政策和部门、地区间的关系;
(三)管理、监督交易市场,采取合理措施和步骤,制止和制裁交易活动中的违法行为,维护交易市场的正常秩序;
(四)指导交易市场的业务活动;
(五)定期听取交易市场理事会和监事会的工作汇报并指导其工作;
(六)对交易市场因特殊情况提出的停市、暂时停市和复市的申请进行审查。

第三章 交易市场
第七条 交易市场发起人应当制定交易市场章程。
交易市场章程的内容应当符合下列宗旨:
(一)有利于交易的公正进行,并有利于保护会员和客户的利益;
(二)有利于防止欺诈、操纵市场行为及收取不正当手续费用或其他不正当的获利行为;
(三)交易市场有权拒绝被责令停止交易的会员在交易市场内的交易,或拒绝受到除名处分的单位加入交易市场成为会员;
(四)保障会员对章程、业务规则或其他规章制度的变更、选任高级职员及其他重要事项的表决权。
第八条 交易市场的业务以提供金属材料集中交易市场和有关的服务为限。
交易市场的交易品种以金属材料为限。
第九条 交易市场应当依照本规定拟订业务规则,报委员会审定。交易市场的业务规则,应当载明下列事项:
(一)交易的种类;
(二)金属材料的具体品种、规格以及每宗交易的最小单位;
(三)开市和收市的时间;
(四)市场的关闭;
(五)合同的缔结办法;
(六)交割和结算办法;
第十条 在交易市场从事金属材料的交易,应当订立交易合同。交易合同的内容和形式,必须符合《中华人民共和国经济合同法》的有关规定。
第十一条 交易市场应当定期制作交易市场的交易情况报告书,报送市贸易发展局。
第十二条 为了维护交易市场的秩序,制止非正常因素对交易价格的干扰,委员会可以采用止涨或止跌管理措施;由于自然灾害、战争或其他不可抗力事件,为了保护社会公共利益,委员会可以责令暂时关闭交易市场。
第十三条 交易市场内设结算所,对交易市场的交易进行统一结算。
第十四条 结算所实行会员制。结算所会员必须具备下列条件:
(一)在中国注册的企业法人;
(二)注册资本不少于2000万元;
(三)为本交易市场会员或金融、保险机构;
(四)向结算所缴存交易损失准备金或提供相当的担保。
第十五条 非结算会员参加交易,必须通过结算会员结算,并交纳一定比例的结算手续费。
前款结算手续费的标准,由市物价部门审定。
第十六条 交易签约后,结算所有责任督促当事人履行合同,并负有代替违约方承担履行合同的责任,由此而造成的损失,结算所有权从违约方的保证金中作相应的扣还。违约方的保证金不足抵偿实际损失时,结算所有追偿权。

第四章 交易市场的会员
第十七条 交易市场实行会员制。交易市场会员应当符合下列条件:
(一)中国注册的企业法人;
(二)注册资本500万元(人民币,下同)以上;
(三)年销售1亿元人民币以上;
(四)商业信誉良好。
第十八条 具备前条规定条件者,承认交易市场章程,填写《深圳金属材料交易市场会员申请表》,经交易市场审查签署意见后,报委员会核准并发给会员证,即成为交易市场会员
第十九条 会员应当按照章程的规定,向交易市场缴纳出资。
第二十条 会员应当按照章程的规定,向交易市场缴存交易保证金和交割结算基金,并应当按参加交易的数额缴纳交易手续费。
前款交易手续费的标准,由市物价部门审定。
第二十一条 会员可以依照章程规定转让其权利份额,但须报交易市场批准。会员向非会员转让其权利份额时,受让人应当符合第十七条规定的条件并按照第十八条的规定办理入会手续。
第二十二条 交易市场会员可委派1-2名出市代表进入交易市场从事交易。
第二十三条 出市代表应当符合下列条件:
(一)具有完全民事行为能力;
(二)有与其所从事的业务相适应的金融和市场方面的知识和一定的工作经验;
(三)未受过刑事处罚;
(四)经考核合格,取得交易市场发给的《出市代表资格证书》。
未取得《出市代表资格证书》的人员,不得进入交易市场参加交易。
第二十四条 出市代表依据会员单位法定代表人的授权和会员单位的指令在交易市场进行交易。
出市代表在前款的授权范围内,在交易市场内所签订的合同,经交易市场验证后即具有法律效力。

第五章 交易市场的组织机构
第二十五条 交易市场会员大会是交易市场的最高权力机构。其主要职权是:
(一)通过和修改交易市场章程;
(二)审议理事会的工作报告;
(三)审议交易市场的财务报告;
(四)选举产生交易市场的理事会和监事会;
(五)其他必须由会员大会决定的重大事项。
第二十六条 会员大会的召集程序和议事规则,在交易市场的章程中规定。
第二十七条 理事会是交易市场经营管理的决策机构。其主要职权是:
(一)执行会员大会的决议;
(二)提出修改交易市场章程、交易规则的建议;
(三)对申请加入交易市场会员的单位进行资格审查;
(四)聘任交易市场总裁、副总裁、总会计师等高级职员;
(五)决定交易市场内部的重大事务;
(六)章程或会员大会授予的其他职权。
第二十八条 理事会由十五名成员组成,其中会员理事十二名,由会员大会从会员中选举产生;非会员理事(包括交易市场总裁)三名,由委员会从有关机构的代表和专业人员中提名,会员大会通过产生。
第二十九条 理事会设理事长一名,副理事长一至三名,由全体理事互选产生,报市贸易发展局备案。
第三十条 交易市场总裁由理事会从非会员理事中聘任。
第三十一条 交易市场总裁对外代表交易市场,对内负责交易市场的日常事务和管理。其主要职权为:
(一)组织实施会员大会和理事会决议,并向其报告工作;
(二)主持交易市场日常交易活动和行政管理工作;
(三)提名副总裁、总会计师等高级职员,决定交易市场内设机构负责人及员工的聘任和辞退;
(四)代表交易市场对外处理有关事务。
第三十二条 交易市场设监事会。监事会由七名成员组成,其中会员监事三名,由会员大会从会员中选举产生;非会员监事四名,由会员大会从有关机构的代表和专业人员中选举产生。
监事会员不得由理事兼任,也不得兼任理事。
第三十三条 监事会负责对交易市场的业务和财务状况进行监督,其主要职权是:
(一)根据国家法律、法规和政府规章,对交易市场内的交易活动进行监督和检查;
(二)检查交易市场各项规章制度的执行情况;
(三)检查交易市场的业务和财务状况;
(四)受理会员投诉,维护会员合法权益;
(五)调解处理交易市场会员在交易中产生的纠纷;
(六)交易市场章程规定的其他职权。
第三十四条 监事会的召集程序和议事规则,在交易市场的章程中规定。

第六章 在交易市场的自营业务和代理业务
第三十五条 在交易市场的自营业务(以下简称自营业务)是指会员在交易市场自行买卖金属材料的行为。
在交易市场的代理业务(以下简称代理业务)是指会员在交易市场为客户代购代销金属材料的行为。
第三十六条 在交易市场从事金属材料的自营业务或代理业务,以交易市场的会员为限。
第三十七条 会员从事代理业务,应向交易市场提出申请,经交易市场签具意见后,报委员会核准。
第三十八条 同时从事自营和代理业务的会员,应当将自营与代理业务分开。
第三十九条 会员代理客户从事交易时,应当为客户开设独立帐户,并定期向客户报告现金或其他财产的收支情况。
第四十条 会员从事代理业务时,必须按照客户的委托事项或条件从事交易。会员不得接受客户要求代为决定交易品种、数量、价格和交割时间的买卖委托。
第四十一条 在交易成交时,从事代理业务的会员必须立即作成买卖成交报告书,并交付给客户。
第四十二条 客户在营业时间内,有权随时查阅本人的帐户。
第四十三条 会员应当定期向交易市场报送自营和代理业务的营业报告书,并由交易市场汇总报送市贸易发展局。市贸易发展局认为必要时,在营业时间内,有权随时查阅会员从事自营和代理业务的营业记录和帐册。
第四十四条 交易市场及其管理人员、会员及其业务人员不得有下列行为:
(一)泄露客户的委托事项及其他有关的秘密;
(二)向客户提供获利的保证;
(三)约定与客户分享利益或承担损失;
(四)利用客户的帐户或名义为自己从事交易;
(五)接受未经办妥开户手续的客户的委托进行交易;
(六)向客户进行夸大宣传或散布不实消息。
第四十五条 在交易市场中,禁止任何单位和个人从事下列行为:
(一)利用内幕消息从事交易;
(二)以操纵市场为目的,连续抬价买入或卖出同一品种的金属材料;
(三)制造或散布虚假的或容易使人误解的信息;
(四)两个以上单位私下串通,同时买卖同一交易品种的金属材料,制造虚假供求和价格;
(五)以其他直接和间接的方法,操纵或扰乱交易秩序。

第七章 交易纠纷的处理
第四十六条 会员之间、客户之间以及会员与客户之间因在交易市场的交易而发生的纠纷,当事人应当及时协商解决。协商不成时,当事人可以按照约定向交易市场监事会申请调解处理。
监事会依照交易市场章程和业务规则作出调处决定。
第四十七条 会员拒不履行监事会调处决定的,委员会可以责令其停止交易业务三至六个月或全部停业。
第四十八条 监事会作出的调处决定,当事人应当履行。当事人对监事会的调处决定不服或拒不履行的,另一方当事人可以依合同的约定向经济合同仲裁机构申请仲裁,也可以依法向人民法院提起诉讼。
第四十九条 会员与交易市场之间因交易而发生的纠纷,按照交易市场章程和业务规则的规定处理。

第八章 罚 则
第五十条 会员违反本规定第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条的规定,给客户造成损失的,会员与直接责任人员应当负赔偿责任。委员会可以责令其改正;情节严重的,由市工商行政管理机关依法查处。
第五十一条 交易市场及其管理人员、会员单位及其出市代表和其他业务人员,违反本规定第四十四条的规定,给客户造成损害的,除追究有关责任人员的法律责任外,其所代表的单位应当负连带赔偿责任。
第五十二条 任何单位和个人违反本规定第四十五条的规定,扰乱交易市场秩序,损害交易各方当事人的利益和社会公众利益的,行为人应当负赔偿责任,并由市工商行政管理机关处以非法经营额一倍以下罚款。

第九章 附 则
第五十三条 市贸易发展局可依据本规定制定具体管理措施,经委员会审定后实施。
第五十四条 本规定自发布之日起施行。

1999年1月26日深圳市人民政府第82号令中有关修正本文的内容
第五十二条修改为:任何单位和个人违反本规定第四十五条的规定,扰乱交易市场秩序,损害交易各方当事人的利益和社会公众利益的,行为人应当负赔偿责任,并由市工商行政管理机关处以非法经营额一倍以下罚款。



1994年8月25日

河南省公证若干规定

河南省人民政府


河南省公证若干规定
河南省人民政府


第一章 总 则
第一条 为了规范公证行为,发挥公证的证明、服务、沟通、监督作用,预防和减少纠纷,维护国家利益和公民、法人及其他组织的合法权益,根据国家有关法律、法规的规定,结合我省实际情况,制定本规定。
第二条 公证是指公证处依法证明当事人的法律行为和有法律意义的事实、文书的真实性、合法性的行为。
第三条 公证文书具有法律上的证明力,是司法机关、仲裁机构、行政管理部门认定事实的根据,非经法定程序,不得变更和撤销。
对于同一事项,其他证明与公证证明不一致的,以公证证明为准。有相反证据足以推翻公证证明的,由原公证处或者主管的司法行政部门撤销公证证明,或者由人民法院依法确定其效力。
第四条 公证处办理公证事务必须遵守下列原则:
(一)根据事实,依照法律;
(二)依法独立公证,不受行政机关、社会团体和个人的干涉;
(三)保守国家机密和当事人的秘密;
(四)公证处办理公证必须由公证员直接办理。
第五条 全省各级司法行政部门主管本辖区内的公证工作。

第二章 公证处与公证员
第六条 公证处是国家设立的专门证明机构,依法行使国家公证权。公证处之间无隶属关系。
第七条 经主管的司法行政部门同意,公证处可以按有关规定决定内部管理办法。
公证处应当建立健全办证接待、质量检查、过错赔偿、档案管理等业务管理制度。公证处实行独立核算。
第八条 公证员是在公证处专门从事公证事务,并依法获得公证员执业证的法律专业人员。
第九条 公证员资格应当通过国务院司法行政部门组织的统一考试或者经省司法行政部门考核合格后取得。
第十条 公证员执业必须持有由国务院司法行政部门统一印制的公证员执业证。公证员每年必须办理执业注册。执业注册由公证员所在的公证处向主管的司法行政部门申报,由省司法行政部门批准并办理注册手续。公证员未经注册不得继续执业。
第十一条 公证员应当依法办理公证,遵守职业道德和执业纪律,不得有下列行为:
(一)无正当理由拒绝办理公证;
(二)出具违背事实、违反法律的公证书;
(三)收受、索取财物或者谋取其他不正当利益;
(四)其他违法违纪的行为。
第十二条 公证员在办理公证过程中,就公证事项进行调查,依法查询有关档案、资料、资产等情况,对物证或者现场进行勘验,有关单位和个人应当给予协助。

第三章 公证业务
第十三条 公证处可以证明下列法律行为:
(一)合同(协议)的设立、变更或者终止;
(二)委托、赠与及遗嘱的设立、变更或者撤销;
(三)财产分割、转让和放弃财产权、继承权的声明;
(四)有价证券的发行、上市,票据的背书、拒绝付款、承兑,与股票权益有关的委托;
(五)拍卖、招标、投标、开奖、评奖;
(六)债务的担保;
(七)债权的追索或者债务的承认;
(八)夫妻财产约定(协议);
(九)收养关系的成立、解除,亲子认领;
(十)其他法律行为的设立、变更或者终止。
第十四条 公证处可以证明下列有法律意义的事实或者文书:
(一)继承权的享有,商标权、专利权、著作权等民事权利的享有、转让和使用许可;
(二)出生、生存、死亡、身份、学历、经历、亲属关系、居住、婚姻、是否受过刑事处分等状况;
(三)法人或者其他组织的资格、章程、资信状况和财产的清点、评估、清算,股份有限公司的创立大会及股东大会决议;
(四)不可抗力事件;
(五)保险财产的估价或者保险损失的确定;
(六)匿名作品的作者身份;
(七)合同(协议)或者其他文书上的签名、印鉴、签订日期;
(八)文件的副本、节本、译本、影印本与原本相符;
(九)其他有法律意义的事实、文书。
第十五条 下列法律行为和文书,应当办理公证:
(一)国有土地使用权的转让、抵押合同;
(二)建筑工程项目的承包合同;
(三)国有企业和集体企业的兼并、联营、租赁及产权转让合同;
(四)房屋的赠与、继承和有关房产所有权转移的涉外和涉港、澳、台的法律行为;
(五)企业、事业单位以不动产、机器设备为抵押的抵押贷款合同;
(六)其他法律、法规规定应当公证的事项。
第十六条 符合下列条件的债权文书,公证处可应债权人的申请,依法赋予其强制执行效力:
(一)以给付货币、物品、有价证券为内容的;
(二)当事人双方债权、债务关系明确,对债权文书规定的给付内容无疑义的;
(三)债务人明示不履行义务时自愿接受强制执行的。
债权人请求公证处赋予债权文书强制执行效力的期间为2年,自债务人应当履行义务的期限届满之次日起计算。
对赋予强制执行效力的债权文书,债务人不履行的,债权人可以向有管辖权的人民法院申请强制执行。
第十七条 公证处对货币、贵重物品、担保物(金)或者替代物、有价证券符合下列情况之一的,可以办理提存公证:
(一)债权人无正当理由拒绝或者延迟受领标的物,使债务人无法按时给付的;
(二)由于债权人下落不明,名称、地址不详或其他原因致使债务人无法履行义务的;
(三)债权人与债务人约定以提存方式履行的。
办理提存公证后,视为债务人履行了给付义务。
公证处应当于出具提存公证书之日起7日内,通知或公告债权人领取提存物。对不易保存的或者债权人逾期6个月不领取的提存物品,公证处可以公开变卖后保存价金。超过20年未领取的提存物,由公证处上缴国库。
因提存支付的费用,由债权人承担。
第十八条 公证处可以办理与公证相关的以下法律事务:
(一)清点、保管遗产,保管遗嘱或者其他文书;
(二)办理法律、法规规定的抵押登记;
(三)现场监督、封存样品;
(四)保全证据;
(五)解答法律咨询,代写法律文书;
(六)根据当事人的申请,监督公证事项的履行和调解在履行过程中发生的纠纷;
(七)其他与公证相关的法律事务。

第四章 公证程序
第十九条 公民、法人和其他组织需要办理公证的,应当向公证处申请或者委托他人代理申请。
遗嘱、遗赠扶养协议、赠与、亲子认领、收养、解除收养、委托、声明、生存、签名印鉴和其他与当事人人身有密切关系的事项,不得委托他人代理。对当事人确有困难不能亲自到公证处的,公证员应到当事人处所办理。
第二十条 对符合下列条件的公证申请,公证处应予受理:
(一)与当事人有利害关系;
(二)属于公证业务范围;
(三)该事项无争议;
(四)属于本公证处管辖。
公证处对不符合条件的公证申请,应当作出不予受理决定,并书面通知申请人。
第二十一条 公证员有下列情形之一的,应当回避:
(一)是本公证事项的当事人或者当事人的近亲属;
(二)与本公证事项有利害关系;
(三)与本公证事项的当事人有其他关系,可能影响正确办证的。
前款规定适用于公证处其他工作人员,以及公证处聘请的翻译、鉴定等人员。

当事人或者委托代理人可以在公证文书作成前,以口头或者书面方式向公证处说明理由,申请公证员回避。
公证处主任的回避,由主管的司法行政部门负责人决定;其他人员的回避,由公证处主任决定。
第二十二条 公证处受理公证申请后,应审查当事人的身份、民事行为能力以及有关的材料。当事人提供的材料不齐全或者有疑义的,公证处可以要求当事人补充或者澄清。当事人举证有困难的,公证处可以接受当事人的委托,调查取证。
第二十三条 经公证处审查,对于事实清楚、证据充分、符合法律、法规规定的公证事项,公证处应当在受理公证申请之日起10日内出具公证书。需要调查核实的,办理期限可以延长到30日,对于复杂、疑难的公证事项,经公证处主任批准,可以延长办理期限,但最长不得超过6
个月。
公证处对不真实或者不合法的事项,应当拒绝公证。
第二十四条 公证书由当事人、委托代理人到公证处领取,或者由公证处发送。
当事人、委托代理人应当在公证书的送达回执上签名或者盖章。邮寄发送的,以回执上注明的收件日期为发送日期。
第二十五条 公证处或者其主管、上级司法行政部门发现已发出的公证书不当或者有错误的,应当撤销。
第二十六条 当事人或者利害关系人对公证处作出的不予受理、拒绝公证、撤销公证文书的决定有异议的,可以在接到决定之日起10日内,向主管该公证处的司法行政部门申诉。
当事人或者利害关系人对司法行政部门作出的申诉处理决定不服或者对司法行政部门撤销公证文书决定有异议的,可以依法向其上一级司法行政部门申请复议,或者向人民法院提起诉讼。

第五章 法律责任
第二十七条 公证员玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,由司法行政主管部门给予警告,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十八条 公证处在办理公证过程中,侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益,造成直接经济损失的,应当依照国家有关规定进行赔偿。公证处赔偿后,可以向有过错的公证员追索部分或者全部赔偿费用。
第二十九条 申请公证的当事人和与其有关的公民、法人和其他组织提供伪证,骗取公证书,造成危害后果的,应当承担相应的民事责任并赔偿造成的经济损失,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十条 公民、法人或者其他组织冒用公证人员、公证处名义进行证明活动,伪造、变造公证书、公证处印章或者拒绝、阻碍公证员依法执行职务,违反治安管理规定的,由公安机关依法给予治安处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十一条 本规定的具体应用问题,由省司法行政部门负责解释。
第三十二条 本规定自发布之日起施行。








1997年1月8日