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关于《刑法》中“正当防卫”条款的修订建议/叶星林

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 04:28:28  浏览:9693   来源:法律资料网
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关于《刑法》中“正当防卫”条款修订建议


《刑法》第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任 。
  正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。  
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

该条是关于正当防卫的规定,包含三个方面的内容“正当防卫及其责任、防卫过当以及量刑规定以及无限防卫权。”但是,该条规定在逻辑上存在缺陷,在下次刑法修订时,建议修改。
缺陷:
1、从字面理解,正当防卫行为是一种犯罪行为,因为只有犯罪行为才存在负不负刑事责任一说,该表述的意思和立法宗旨相冲突。
正当防卫的立法宗旨是赋予公民在特定情形下的防卫权,是人的防卫权在刑事立法上的体现。应当给与肯定而非否定的评价,至少是中性的评价。
2、正当防卫超过必要限度,就成了防卫过度。说明防卫过度包含在正当防卫之中,是正当防卫的一种情形。既然是正当防卫,就说明防卫是正当的、必要的、适度的,怎么会出现过当呢?很显然,正当防卫不应当包含防卫过度。
所以在逻辑上应该先确定防卫,再从防卫的范畴中划分正当防卫和防卫过当。

基于上述理由,我建议该条修改为:
第十二条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,是防卫。
防卫没有明显超过必要限度,或虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的,不是犯罪。
防卫明显超过必要限度造成重大损害,构成犯罪的,应当减轻或免于处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不是犯罪。

说明:
1、在第一款确定防卫权,在此基础上分正当防卫和防卫过当。对正当防卫的明确界定为不是犯罪,对防卫过当构成犯罪的规定处罚原则。
2、无限防卫权需要慎重考虑,但是如果使用,则应当定性为不是犯罪。

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杭州市行业协会管理办法

浙江省杭州市人民政府


杭州市行业协会管理办法

市政府令

第228号


  《杭州市行业协会管理办法》已经2006年9月11日市人民政府第119次常务会议审议通过,现予公布,自2006年11月1日起施行。
                                          
市 长
                             
二○○六年九月二十日



杭州市行业协会管理办法


第一章 总 则
  第一条 为促进行业协会的发展,规范行业协会的组织和行为,保障行业协会依法开展活动,发挥其在社会主义市场经济建设中的作用,根据国务院《社会团体登记管理条例》等法律法规的有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内行业协会的设立、开展活动以及监督管理,适用本办法。
 第三条 本办法所称行业协会,是指经依法批准设立,由同行业、相关行业的经济活动主体为维护共同的合法利益而自愿组成,实行行业服务和自律管理的社会团体。
  第四条 行业协会的宗旨是促进行业发展,为会员提供服务;维护行业、会员的合法权益和共同的经济利益;维护市场秩序和公平竞争;沟通行业与政府、社会公众之间的联系,增进社会公共利益。
  第五条 行业协会应当遵守法律法规的规定,不得损害社会公共利益和行业整体利益。
  行业协会依照章程独立开展活动,任何组织和个人不得非法干预。
  第六条 市、区县(市)民政部门是行业协会的登记管理机关。
  市、区县(市)发展改革部门负责行业协会的发展、改革等综合协调工作。
  市、区县(市)人民政府有关行政管理部门或者市、区、县(市)人民政府授权的组织依法履行行业协会的业务主管单位职责。
  第二章 促进发展
  第七条 市、区县(市)人民政府应当根据本地经济和社会发展实际制定行业协会发展规划,鼓励和扶持行业协会的发展。
  第八条 市、区县(市)人民政府在进行涉及行业管理的立法活动、制定行业技术规范、作出行业发展的重大决策或者实施重大行政管理措施时,应当征求相关行业协会的意见,并通报有关情况。
  第九条 市、区县(市)人民政府应当支持行业协会参加反倾销、反垄断、反补贴的调查、起诉、应诉工作。
  第十条 市、区县(市)人民政府及有关行政管理部门应当转变职能,逐步将行业准入资质审查、技能资格考核、技术职称评审、行业评估论证等职能依法授权或者委托行业协会承担。
  政府及有关行政管理部门委托行业协会承担公共管理事务的,应当采取购买服务的方式进行。
  第十一条 市、区县(市)人民政府及有关行政管理部门应当为行业协会开展工作提供便利条件,帮助行业协会了解有关法律、法规、规章和政策措施及市场信息,并及时向上级国家机关反映行业的意见和要求。
  行业协会依法开展活动需要政府部门或其他社会组织支持的,有关单位应在职权范围内积极予以支持,不得推诿、拖延。
  第十二条 发展改革部门应当会同有关行政管理部门制定行业协会年度发展计划,确定重点扶持的行业协会名单和具体的扶持措施。
  第十三条 劳动和社会保障、人事等行政管理部门应当制定社会团体社会保险、人事管理方面的规定,支持行业协会引进人才。
  第十四条 行业协会的机构、人事、财务应当与行政管理部门分开,独立运作,行业协会常设办事机构不得与行政管理部门的工作机构合署办公。
  第三章 登 记
  第十五条 全市性的行业协会或者跨区、县(市)的行业协会,由市登记管理机关依法履行登记管理、监督管理职责。在各区、县(市)行政区域内活动的行业协会,由各区、县(市)登记管理机关依法履行登记管理、监督管理职责。
  第十六条 行业协会按照国民经济行业分类设立,也可以按照产品分类、经营方式、经营环节或者服务类型设立。
  同行业企业集中、行业代表性强、产品或服务比较优势突出的区、县(市),可以由该区域内企业为主体发起组建全市性行业协会。
  在同一行政区域内不得重复设立相同的行业协会。
  第十七条 设立行业协会应当具备以下条件:
  (一)有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员,个人会员、单位会员混合组成的,会员总数不得少于五十个;
  (二)有规范的名称和相应的组织机构;
  (三)有固定的住所;
  (四)有2名以上专职工作人员;
  (五)有合法的资产和经费来源及30000元以上的活动资金。
  第十八条 行业协会的名称应当符合以下规定:
  (一)与行业协会的业务范围、成员分布、活动地域相一致,准确反映行业特征;
  (二)不得使用被撤销的行业协会或者被取缔组织的名称;
  (三)与已登记的行业协会有明显区别;
  (四)符合《社会团体登记管理条例》规定的其他要求。
  第十九条 申请设立行业协会,应当依法经业务主管单位审查同意,由发起人在3个月内持规定的材料向登记管理机关申请筹备。 
第二十条 登记管理机关自收到发起人的筹备申请之日起60日内依法作出准予或者不准予筹备的决定;作出不准予筹备决定的,应当向发起人书面说明理由。
  第二十一条 发起人自接到登记管理机关准予筹备的决定之日起30日内向社会发布行业协会筹备公告,接受同行业、相关行业经济活动主体的入会申请。
  发起人应当在登记管理机关作出准予筹备的决定之日起6个月内召开创立大会。
  第二十二条 创立大会行使下列职权:
  (一)制定章程和选举办法;
  (二)选举产生行业协会的组织机构。
  创立大会应当有全体入会申请人的三分之二以上出席方可举行;章程应当经全体入会申请人的三分之二以上表决通过。
  第二十三条 设立行业协会应当制定行业协会章程。行业协会章程不得违反法律、法规、规章的规定和社会公德。
  第二十四条 行业协会应当在创立大会结束后30日内持规定的材料向登记管理机关申请设立登记。
  第二十五条 登记管理机关应当自收到设立登记申请之日起30日内,作出准予或者不准予登记的决定。准予登记的,发给《社会团体法人登记证书》;不准予登记的,应当书面说明理由。
  行业协会登记事项发生变化或者依法终止的,应当依法办理变更
 登记或者注销登记。
  第四章 会员与组织机构
  第二十六条 行业协会对经济活动主体应当执行相同的自愿入会、退会条件,保障同行业、相关行业所有的经济活动主体有平等入会、退会的权利。
  第二十七条 会员享有下列权利:
  (一)出席会员大会或者会员代表大会,参加行业协会活动,接受行业协会提供的服务;
  (二)选举权、被选举权和表决权;
  (三)提出议案权、建议权和监督权;
  (四)自由退会;
  (五)章程规定的其他权利。
  会员通过会员代表人行使上述权利时,会员代表人应当向行业协会提交证明其为代表的书面文件。
  第二十八条 会员应当履行下列义务:
  (一)遵守章程;
  (二)执行会员大会或者会员代表大会决议;
  (三)按期缴纳会费;
  (四)章程规定的其他义务。
  第二十九条 会员不得利用其经营规模、市场份额等优势地位,限制其他会员的合法经营,侵害其他会员或者其他经济活动主体的合法权益。
  第三十条 会员大会是行业协会的最高权力机构。会员数量超过200个的,可以由会员选举代表组成会员代表大会,行使会员大会的职权。
  第三十一条 会员大会或者会员代表大会按照章程的规定召开。会员大会或者会员代表大会须有三分之二以上的会员或者会员代表出席方能举行。经半数以上理事或者五分之一以上会员提议,可以召开临时会员大会或者会员代表大会。
  会员大会或者会员代表大会作出的决议应当经会员或者会员代表半数以上通过。对下列事项作出决议,应当经会员大会或者会员代表大会三分之二以上会员或者会员代表通过:
  (一)修改章程;
  (二)会员除名;
  (三)会长(理事长)、副会长(副理事长)、理事、监事的选举及罢免;
  (四)协会的解散与清算。
  第三十二条 理事会是会员大会或者会员代表大会的执行机构,由会长(理事长)、副会长(副理事长)、理事组成,经会员大会或者会员代表大会选举产生。
  理事人数超过50个的,可以从理事中选举产生常务理事组成常务理事会,行使理事会的职权。
  理事会、常务理事会按照会员大会或者会员代表大会的决议和章程履行职责。
  第三十三条 理事会、常务理事会以会议方式处理行业协会事务。每一理事或者常务理事有一票表决权。
  理事会、常务理事会的决议应当经全体理事、常务理事的半数以上通过。
  第三十四条 行业协会设秘书处,为行业协会常设办事机构。秘书处在秘书长领导下开展工作,负责处理行业协会的日常事务。
  秘书长由会长(理事长)提名,经理事会或者常务理事会同意后聘任。秘书长列席理事会或者常务理事会会议。
  第三十五条 行业协会设监事会。会员较少的行业协会可以不设监事会,只设监事。监事由会员大会或者会员代表大会选举产生。监事人数由行业协会章程规定。
  监事会或者监事负责监督行业协会的业务活动和财务管理,监事列席理事会或者常务理事会会议。
  理事会、常务理事会组成人员及秘书长不得兼任监事。
  第三十六条 行业协会的法定代表人不得兼任其他社会团体的法定代表人。
  会长(理事长)、秘书长、监事不得从同一会员中产生。
  行业协会常设办事机构的工作人员应当逐步推行专业化和职业化。
  第五章 职 能
  第三十七条 行业协会行使以下行业代表职能: (一)代表本行业开展行业统计、调查,参与涉及行业发展的行政管理决策的论证,向政府及有关行政管理部门反映涉及行业利益的事项,提出相关立法以及有关技术规范、行业发展规划制定等方面的意见和建议;
  (二)代表本行业会员开展行业性集体谈判,提出涉及本行业利益的意见和建议;
  (三)代表本行业会员依法提起反倾销、反补贴、反垄断调查或者采取保障措施申请,协助政府及有关行政管理部门开展反倾销、反补贴、反垄断调查;参与反倾销应诉活动。
  第三十八条 行业协会行使以下行业自律职能:
  (一)在本行业贯彻实施有关法律、法规、规章的规定以及政府相关政策;
  (二)建立行业自律机制,制定并组织实施本行业的行规行约以及相关质量、技术及服务规范;
  (三)推进实施国家标准、行业标准或者地方标准。
  第三十九条 行业协会行使以下行业服务职能:
  (一)指导、帮助会员改善经营管理;
  (二)开展行业培训,提供咨询服务;
  (三)协助会员制定、实施企业标准;
  (四)收集、发布行业信息,推广行业产品或者服务;
  (五)开展行业检查、行业评比和市场评估;
  (六)组织行业会展、招商,开展国内外经济技术合作交流;

  (七)开展章程规定的其他促进行业发展的活动。
  第四十条 行业协会行使以下行业协调职能:
  (一)协调会员之间、会员与非会员之间、会员与消费者之间在生产经营活动中产生的争议;
  (二)协调本行业协会与其他行业协会或者经济组织的关系;
  (三)沟通本行业与政府及有关行政管理部门之间的联系,协助政府及有关行政管理部门开展管理工作;
  (四)在价格行政管理部门的指导下,监督、指导行业内产品或者服务定价,协调会员之间的价格争议,维护公平竞争。
  第四十一条 经法律、法规授权或者行政管理部门委托,行业协会可以开展以下活动:
  (一)制订行业发展规划、行业政策、产品标准、服务标准及行业技术规范;
  (二)开展公信证明、产地证明、行业准入资质审查、技能资质考核、技术职称评审、产品质量认证;
  (三)对行业生产经营许可、进出口许可和行业重大技术改造、技术引进项目进行评估论证。
  第四十二条 行业协会对会员的下列行为应当予以制止,并可以按照章程的规定采取通报、警告、经济制裁、除名等行业惩戒措施:
  (一)违反法律、法规、规章、章程或者行规行约的;
  (二)违反产品标准、服务标准或者行业技术规范的;
  (三)损害消费者或者其他经济活动主体的合法权益,损害行业整体形象的。
  对违法生产经营的会员,行业协会应当建议并协助有关行政管理部门依法处理。
  第六章 监督管理
  第四十三条 登记管理机关应当会同发展改革等有关行政管理部门建立健全行业协会监测评估办法,并向社会发布评估情况。
  对在绩效评估中业绩显著的行业协会,市、区县(市)人民政府应当给予奖励。
  第四十四条 授权或委托行业协会承担公共管理事务的政府有关行政管理部门或组织,应当定期对所授权或委托事项的执行情况进行监督检查。
  第四十五条 行业协会不得有下列行为:
  (一)通过制定行规行约或者其他方式垄断市场,妨碍公平竞争,损害他人合法权益或者社会公共利益;
  (二)发布、提供虚假信息、资料,出具虚假的评估论证报告、证明、认证书等文件;
  (三)限制会员依法开展生产经营或者参与其他正当的社会活动;
  (四)在会员之间实施歧视性待遇;
  (五)法律、法规、规章和行业协会章程禁止的其他行为。
  第四十六条 在本市行政区域外依法成立的行业协会在本市行政区域内开展活动的,应当向活动地的登记管理机关备案,并遵守本办法的规定。 第四十七条 行业协会可以通过收取会费、接受捐赠或者资助、开展行业服务取得收入等合法途径筹集经费。
  行业协会在行业评比、出具相关证明、行业资质审查等活动中收取费用的,不得违反法律、法规、规章和行业协会章程的规定。
  第四十八条 行业协会应当根据自身业务范围、工作成本以及会员的生产经营状况等因素,合理确定会费标准。
  会费标准应当经会员大会或者会员代表大会审议通过。
  第四十九条 行业协会应当执行国家规定的财务管理制度。
  理事会或者常务理事会应当定期向会员大会或者会员代表大会公布经费收支情况,并接受管理部门的监督检查。
  行业协会注销登记、变更法定代表人以及换届选举之前,应当进行财务审计。
  第五十条 行业协会的经费应当用于章程规定的宗旨和业务范围内的活动。
  任何单位和个人不得侵占、私分或者挪用行业协会的合法资产。
  第五十一条 行业协会依法接受的捐赠、资助应当符合章程规定的宗旨和业务范围;与捐赠人、资助人已经约定了合法的使用方式的,从其约定。
  行业协会接受捐赠、资助,应当报登记管理机关备案。
  第五十二条 行业协会终止时,应当依法在管理部门的指导下成立清算组,进行财产清算。
  清算组成员由理事会或常务理事会选派;无法选派的,由登记管 理机关指定。清算费用从行业协会财产中优先支付。
  清算期间,行业协会不得开展新的业务活动。
  第七章 法律责任
  第五十三条 对违反本办法规定的行为,有关法律、法规、规章已有相应处罚规定的,按照相关规定处理。
  第五十四条 行业协会有下列情形之一的,由登记管理机关予以撤销登记:
  (一)提供虚假材料骗取登记的;
  (二)超过一年未按照章程规定召开会员大会、会员代表大会或者理事会、常务理事会会议的;
  (三)连续两年年度检查不合格的;
  (四)依法登记后单位会员数量少于30个、个人会员数量少于50个,或单位会员、个人会员总数少于50个,且60日内仍未能达到要求的。
  第五十五条 行业协会会员对行业协会实施行规行约、行业惩戒措施或者其他决定有异议的,可以提请行业协会进行复核,也可以依法提请有关行政管理部门处理或者依法向人民法院提起诉讼。
  其他组织或者个人认为行业协会的有关措施损害其合法权益的,可以要求行业协会调整或者变更,也可以依法提请有关行政管理部门处理或者依法向人民法院提起诉讼。
  第八章 附 则
  第五十六条 本办法实施前已设立的行业协会,不符合本办法规定的,应当自本办法施行后一年内按照本办法的规定予以规范。
  第五十七条 本办法自2006年11月1日起施行。


金华市人民政府关于印发金华市区经营性用地提高容积率规划管理暂行规定的通知

浙江省金华市人民政府


金华市人民政府关于印发金华市区经营性用地提高容积率规划管理暂行规定的通知


金政发〔2006〕82号

婺城区、金东区人民政府,市政府有关部门:
《金华市区经营性用地提高容积率规划管理暂行规定》已经市政府第19次常务会议研究通过,现印发给你们,请遵照执行。

金华市人民政府
二OO六年五月九日

金华市区经营性用地提高容积率规划管理暂行规定

为进一步规范市区经营性用地提高容积率的规划管理,维护建设市场的公开、公平、公正,根据有关法律、法规,结合市区实际,制定本规定。
第一条 市区范围内通过公开招标、拍卖、挂牌以及其它出让方式取得的商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性建设用地,建设单位要求提高容积率的,适用本规定。
第二条 建设单位应严格按照土地出让合同附具的规划设计条件所确定的容积率进行规划建设,未经批准,不得擅自提高容积率。已核发《建设工程规划许可证》的建设项目原则上不再提高容积率。
第三条 经营性用地提高容积率除符合有关技术规范要求外,必须符合下列有关条件:
(一)因城市规划调整,需要提高开发强度的;
(二)为城市提供公共空间和设施,并符合周围整体环境要求的;
(三)原有建设规划条件发生重大变化的;
(四)其他经市政府批准的。
第四条 经营性用地提高容积率应按以下程序审批:
(一)建设单位向规划行政主管部门提出申请,提供调整依据和规划方案;
(二)规划行政主管部门对调整的规划方案组织初审,提交市建筑方案评审委员会评审;
(三)对调整的规划方案进行公示,必要时由规划行政主管部门组织听证;
(四)根据公示或听证情况,规划行政主管部门提出意见报市政府研究决定;
(五)建设单位到规划行政主管部门办理规划设计条件变更手续;
(六)建设单位持经批准变更的规划设计条件与国土资源部门签订《国有土地使用权出让合同》补充协议,补缴土地出让金。
第五条 经营性用地提高容积率涉及他人重大利益时,规划行政主管部门应当告知该利害关系人,听取申请人、利害关系人的意见,维护利害关系人的合法权益。
第六条 经营性用地提高容积率涉及城市详细规划调整的,由规划行政主管部门按有关规定对城市详细规划进行调整。
第七条 经营性用地经市政府批准提高容积率的,按补办出让手续时间为评估基准日进行评估,地价确认后,全额补缴土地出让金。
第八条 提高容积率的建设项目,不得提高建筑密度,不得降低绿地率。
第九条 本规定发布之前已经受让的经营性用地,经规划部门批准提高容积率的,在本规定发布之日起6个月内办理土地出让金补缴手续的,其补缴标准按金土资〔2003〕57号文件原来规定执行;逾期未办理补缴手续的,其土地出让金补缴标准按本规定第七条执行。
第十条 本规定自发布之日起施行。