您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

浅析债的担保的形式/韩召峰

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 18:09:09  浏览:9270   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
浅析债的担保的形式

韩召峰


  债的担保的形式,也就是担保的方式、方法,是指当事人用以担保债权的手段。
  债的担保方式是随着社会经济关系的发展,随着债权法的发展,百不断发展的。当事人可采用何种担保方式也是由法律规定的,在现代各国法上,债的担保方式一般都包括人的担保和换的担保一代代类
  (一)人的担保
  人的担保,是指以第三人的信用保证债的履行的担保方式。人的担保邓保证担保,是由保证人以自愧 信用担保债务人履行债务的担保。保证也是一种债的关系,在债务人不履行债务时,债权人得请求保证人履行。可见,保证是通过保证人对债务人债务的清偿来保障债权的权利实现的。保证的成立等于实际上广大了债务人清偿债务的责任财产的范围。因此,保证患难夫妻于债权人行使权利以保障其利益是十分方便的。但是,在保证担保中,债权人的利益是否能够确保还取第三人即保证人的信用。
  (二)物的担保
  物的担保,是指直接以一定的财物来作债权担保的担保方式。物的担保包括移转物的所有权或其他权利的权利卖主其是十分的 物的担保和不移转的物的所有权或其他权利的限定物权型的物的人担保两种形态。
  不真心话换的所有权或其他权利的物的担保,是指在第三人或债务人的一定设定一定权利的物的担保。为担保债的履行而在一定财产上设定的权利,称为担保物权;在其上设定担保物权的财产称为担保物。享有物权的债权人在债务人不履行债务时得优先从担保物变价中受偿。可见,担保物权是以确保债权的实现而设定的,以直接取得或支配特定财产的交低贱价值为内容的一种物权。我国《民法通则》中规定的担保物权包括抵押权和留置权。而《担保法》中区分了抵押权与持权,规定了抵押权、持权和留置权三种担保物权。抵押权、质权一般是由当事人自行设定的,所以称为约定担保物权。留置权是直接基于法律规定的条件而发生的。因些称为法定担保物权。另外在《海商法》、《民用航空法》及其他法律中还规定了优先权。
  权利移转型的物的担保,是提以移转标的物的所有权或其他权利来担保债权担保方式。这种担保方式并不是在标的物上设定物权来担保债权,而是转移标的物的权利归债权人,即一旦债务人不清偿债务,标的物的所有权或者其他权利直接归属于债权人。即一旦债务人不清偿债务,标的物的所权或者其他权利直接归属于债权人。从各国法律规定看,权利移转型物的担保主要包括让与担保、卖渡担保、代物清偿预约、所有权保留等。
  在各国法上一般都规定了定金担保。定金担保为物的担保还是另外的担保方式?对此有不同的观点。有的认为,定金为金钱担保,不属于物的担保;也有的认为,定金也可归于物的担保,因金钱也属于物,定金担保可归入权利移转型的物的担保,但属于物的担保的一种特殊形态。


北安市人民法院 韩召峰
下载地址: 点击此处下载
治理高速公路客车上下人的思路

长期以来,高速公路客运车辆停车上、下人一直是高速公路公安机关交通管理部门的管理难点,《中华人民共和国道路交通安全法》及其配套法规、规章颁布后,公安机关交通管理部门如何依法管理呢?
一、道路交通安全法律规定
1、机动车在高速公路路肩上的停车行为合法化
《高速公路交通管理办法》第十九条规定“机动车因故障、事故等原因不能离开行车道或者在路肩上停车时,驾驶员必须立即开启危险报警闪光灯,在行驶方向的后方一百米处设置故障车警告标志,夜间须同时开启示宽灯和尾灯。驾驶员和乘车人必须迅速转移到右侧路肩上或者紧急停车带内,并立即报告交通警察。
第十九条规定的违法停车行为的前提是:(1)机动车因故障、事故等原因不能离开行车道。(2)机动车因故障、事故等原因在路肩上停车。第十九条规定在路肩上停车时,与“不能离开行车道”应该尽到同样的义务。
《中华人民共和国道路交通安全法》第五十六条规定“机动车应当在规定地点停放…在道路上临时停车的,不得妨碍其他车辆和行人通行”。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第八十二条规定“机动车在高速公路上行驶时,不得在车道内停车…”。
《中华人民共和国道路交通安全法》第九十条规定“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于‘道路通行规定’的,处警告或者二十元以上二百元以下罚款。本法另有规定的,依照规定处罚”。
法律规定了高速公路上车辆的停车行为和相应的处罚尺度。对于在高速公路路肩上的停车行为,法律没有规定当事人的义务。所以,作为高速公路公安机关交通管理部门就不能处罚在“高速公路路肩上内停车,驾驶人没有立即持续开启危险报警闪光灯,并在来车方向设置警告标志在来车方向一百五十米以外”的行为。
所以,有理由认为:机动车在高速公路路肩上的停车行为是合法的。
2、法律禁止在高速公路上拦截行驶的车辆
《中华人民共和国道路交通安全法》第六十九条规定“任何单位、个人不得在高速公路上拦截检查行驶的车辆,公安机关的人民警察依法执行紧急公务除外”。
由于高速公路交通警察在高速公路上巡逻执勤并不属于“执行紧急公务”,因此,从2004年5月1日《中华人民共和国道路交通安全法》实施第一天起,就宣告高速公路的交通管理模式与地方公路上的交通管理模式彻底决裂,我们传统的在高速公路上拦截、检查“行驶的车辆”的执法模式到此结束。
《中华人民共和国道路交通安全法》第九十条规定“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的,处警告或者二十元以上二百元以下罚款。本法另有规定的,依照规定处罚”。
3、法九十条不能处罚客车上下人
《中华人民共和国道路交通安全法》第九十条规定了“本法另有规定的,依照规定处罚”。《中华人民共和国道路交通安全法》第九十三条明确规定了“对违反道路交通安全法律、法规关于机动车停放、临时停车规定”的违法行为的处罚规定。
4、法九十三条不能处罚客车上下人
《中华人民共和国道路交通安全法》第九十三条一款规定“对违反道路交通安全法律、法规关于机动车停放、临时停车规定的,可以指出违法行为,并予以口头警告,令其立即驶离”。
《中华人民共和国道路交通安全法》第九十三条二款规定:“机动车驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离,妨碍其他车辆、行人通行的,处二十元以上二百元以下罚款…”。
执法主体实施行政处罚的前提是:执法主体在违法现场。
违法行为人接受处罚的第一个前提是:“机动车驾驶人不在现场”或者“虽在现场但拒绝立即驶离”只要具备两个前提之一就构成了处罚的前提。
违法行为人接受处罚的第二个前提是:违法行为造成了“妨碍其他车辆、行人通行”的后果。
当违法行为满足了以上条件时,违法行为人应该接受的处罚结果是:二十元以上二百元以下罚款。
二、高速公路上客车上下人的根源
1、“道路缺陷”是产生客车上下人的根本原因
《高速公路交通管理办法》第二条规定“本办法所称的高速公路,是指经国家公路主管部门验收认定,符合高速公路工程技术标准,并设置完善的交通安全设施、管理设施和服务设施,专供机动车高速行驶的公路”。高速公路在通车之际,都设置了“完善的交通安全设施”。由于人为破坏,或者疏于维护,高速公路上随处可见的“出口”,给高速公路上产生客车上下人提供了可靠的物质保障。
2、“利益驱动”是客车“以身试法”的原因
商人逐利,自古如此。
高速公路上有乘坐需求的客观环境,导致客车停车后上人。旅客要求在高速公路下车,导致客车停车后下人。
3、违法处罚无法根治客车上下人
客车在高速公路上停车上下人的行为,按照法律规定达不到处罚的标准,所以,通过处罚客车违法上下人的措施,造成的恶果是:1、违法者与执法者形成对立;2、执法者在犯法;3、一旦引发行政诉讼案件,必然造成败诉,损害公安机关交通管理部门的形象。
由于违法处罚无法根治客车上下人的现象,公安机关交通管理部门必须改变现行的执法模式,探求新的执法模式。
三、公安机关交通管理部门的应对
1、依法履行“监督高速公路经营管理者依法履行职责”是根本
在高速公路出入口以外的地方出现客车上下人的需求,首先必备的前提条件是:具有方便行人出入高速公路的“出口”。而这样的“出口”在行人经常活动的地点,到处都是。
《收费公路管理条例》(中华人民共和国国务院令第417号发布,2004年11月1日施行)第二十六条规定“收费公路经营管理者应当按照国家规定的标准和规范,对收费公路及沿线设施进行日常检查、维护,保证收费公路处于良好的技术状态,为通行车辆及人员提供优质服务”。第五十条规定“违反本条例的规定,有下列情形之一的,由国务院交通主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门依据职权,责令改正,并根据情节轻重,处5万元以上20万元以下的罚款:…(二)未按照国家规定的标准和规范对收费公路及沿线设施进行日常检查、维护的…”。
高速公路巡逻警车发现高速公路经营管理者“未按照国家规定的标准和规范对收费公路及沿线设施进行日常检查、维护”的行为时,公安机关交通管理部门可以按照《中华人民共和国道路交通安全法》第二十九条第二款“公安机关交通管理部门发现已经投入使用的道路存在交通事故频发路段,或者停车场、道路配套设施存在交通安全严重隐患的,应当及时向当地人民政府报告,并提出防范交通事故、消除隐患的建议,当地人民政府应当及时作出处理决定”的规定,向当地人民政府提出“消除隐患的建议”,由“当地人民政府及时作出处理决定”,消除高速公路道路设施不够完善造成的隐患。对于收费公路经营管理者拒绝履行职责的行为,报请“国务院交通主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门”由国务院交通主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门依据职权,责令改正,并根据情节轻重,处5万元以上20万元以下的罚款。
2、对行人加强管理是出路
如果高速公路上没有行人,如果高速公路上的行人没有乘车需求,那么,客车上人的现象将不存在。
如果管理的力度致使乘客不敢在出口以外的地方下车,那么,客车下人的现象将不存在。
所以,治理高速公路上客车上下人的根本出路在对行人的管理。
3、对行人加强管理的可行性
(1)法律禁止行人上高速公路
《中华人民共和国道路交通安全法》第六十七条规定“行人…不得进入高速公路…”。
(2)法律授权处罚行人
《中华人民共和国道路交通安全法》第八十九条规定“行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的,处警告或者五元以上五十元以下罚款…”。
四、学好法律,改变执法模式
《中华人民共和国道路交通安全法》及其配套法规实施已经半年多时间。公安机关交通管理部门还在高速公路上拦截车辆,为了罚款暂扣证件不开强制凭证,现场撕罚款单处罚违法行为,一时间,到处是执法者在违法处罚当事人。执法者的违法行为,增加了当事人的抵触情绪,警民关系空前紧张。当前高速公路交通警察的紧迫任务应该是:
针对法律要求,改变在高速公路上拦截车辆的勤务模式,抓住高速公路经营管理者依法履行职责这个根本,从规范个案违法车辆的违法行为转变为依法监督高速公路经营管理者完善“道路设施”,彻底铲除行人在高速公路上的方便之门,同时加强对“行人”的管理,才有可能达到规范高速公路客运车辆行车秩序,有效治理高速公路客车停车上下人的交通隐患。

山西省人民代表大会常务委员会关于批准《大同市人民代表大会常务委员会关于修改〈大同市人民代表大会常务委员会讨论决定重大事项的规定〉的决定》的决定

山西省人民代表大会常务委员会


山西省人民代表大会常务委员会关于批准《大同市人民代表大会常务委员会关于修改〈大同市人民代表大会常务委员会讨论决定重大事项的规定〉的决定》的决定




  (2004年9月25日山西省第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过)
  山西省第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议审议了大同市第十二届人民代表大会常务委员会第九次会议通过的《大同市人民代表大会常务委员会关于修改〈大同市人民代表大会常务委员会讨论决定重大事项的规定〉的决定》,决定予以批准。

附件:
   大同市人民代表大会常务委员会讨论决定重大事项的规定
  2000年3月2日大同市第十一届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过
  2000年3月31日山西省第九届人民代表大会常务委员会第十五次会议批准
  根据2004年8月26日大同市第十二届人民代表大会常务委员会第九次会议《关于修改〈大同市人民代表大会常务委员会讨论决定重大事项的规定〉的决定》修正
  2004年9月25日山西省第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过)
  第一条 为了保证宪法、法律、法规的正确实施,为了保证全国和本省、市人民代表大会及其常务委员会决议、决定的遵守和执行,规范市人民代表大会常务委员会行使讨论、决定本行政区域内重大事项职权的行为,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《山西省市县区人民代表大会组织通则》的规定,结合本市实际,制定本规定。
  第二条 市人民代表大会常务委员会(以下简称市人大常委会)讨论、决定本市行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等方面的重大事项适用本规定。
  第三条 本行政区域内下列重大事项须经市人大常委会审议决定:
  (一)市本年度国民经济和社会发展计划的部分变更;
  (二)市本年度财政预算的调整方案;
  (三)市上年度本级财政决算;
  (四)撤销县、区人民代表大会及其常委会不适当的决议;
  (五)撤销市人民政府不适当的决定和命令;
  (六)市人民检察院检察长在重大问题上不同意检察委员会多数人的决定而提请决定的事项;
  (七)授予地方荣誉称号。
  第四条 本行政区域内下列重大事项须向市人大常委会报告,由市人大常委会审议,必要时依法作出相应的决议、决定:
  (一)本市经济建设与社会发展的战略和重大改革方案;
  (二)贯彻实施法律、法规和民主法制建设方面的重大事项;
  (三)维护社会稳定、维护国家和集体利益,保障公民、法人和其他组织合法权益方面的重大事项;
  (四)涉及人民群众物质、文化生活和人民群众普遍关心和迫切要求解决的重大事项;
  (五)市人大代表和常委会组成人员的议案、建议、批评和意见的办理情况;
  (六)危及社会稳定和造成恶劣影响的重大事件处理情况;
  (七)重大自然灾害及抗灾救灾情况;
  (八)与国外以及国内其他城市缔结友好城市关系;
  (九)确定和变更城市标志和永久性纪念物、纪念日;
  (十)确定市级、市级以上专门保护区。
  第五条 本行政区域内下列重大事项须向市人大常委会报告,由市人大常委会审议:
  (一)市本年度国民经济和社会发展计划内的重大建设项目实施情况;
  (二)市人民政府投资的,未列入国民经济和社会发展计划的重大建设项目;
  (三)本级财政预算执行情况和预算外资金收支计划执行的审计情况;
  (四)基本养老保险基金、失业保险基金、住房公积金、教育基金、基本医疗保险基金等专项基金使用情况;
  (五)城市总体规划、土地利用总体规划、古城保护规划的制定、变更和执行情况;
  (六)本市科教兴市,计划生育,环境和资源保护的情况和重大措施;
  (七)本市行政区划的调整或变更;
  (八)本级行政机关的增加、合并和撤销;
  (九)市人大常委会交办的公民对本级国家机关和工作人员的控告、检举、揭发和申诉的办理情况;
  (十)市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院廉政建设情况和对市人大常委会任命的工作人员严重违法、违纪的处理情况;
  (十一)市人民政府、市人大专门委员会、市中级人民法院和市人民检察院提请审议的专题报告。
  第六条 法律、法规另有规定需要提请市人大常委会讨论决定的重大事项,由市人大常委会讨论决定。
  第七条 市人大常委会主任会议、市人民政府、市人民代表大会各专门委员会、市人大常委会组成人员五人以上联名和市中级人民法院、市人民检察院,可以向市人大常委 会提出本规定第三条、第四条、第五条、第六条所列重大事项的议案。
  第八条 提交市人大常委会讨论决定重大事项的议案按照下列程序提出:
  (一)市人大常委会主任会议直接向市人大常委会提出议案,由市人大常委会会议审议;
  (二)市人民政府、市人民代表大会各专门委员会、市中级人民法院、市人民检察院提出的议案,由主任会议决定提请常委会会议审议,或者先交有关的专门委员会审议并提出报告,再提请常委会会议审议;
  (三)市人大常委会组成人员五人以上联名提出的议案,由主任会议决定是否提请常委会会议审议,或者先交有关的专门委员会审议并提出报告,再决定是否提请常委会会议审议。
  第九条 市人大常委会主任会议、市人民政府、市人民代表大会专门委员会、市中级人民法院、市人民检察院向市人大常委会提出的重大事项议案,分别由主任、市长、主任委员、院长、检察长签署;市人大常委会组成人员五人以上联名提出的重大事项议案,由联名人共同签署。
  市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院向市人大常委会提请审议的重大事项议案应当在常委会举行十日前正式报送市人大常委会办公室,并同时提交有关资料。
  第十条 市人大常委会会议审议重大事项议案时,议案的提出人应当到会,并就有关询问作出答复。
  第十一条 市人大常委会讨论决定重大事项可以组织特定问题调查委员会,并可以根据调查委员会的调查报告作出相应的决议、决定。
  第十二条 市人大常委会的决议、决定,必须在常委会会议上由常委会全体组成人员的过半数通过。市人大常委会会议通过决议、决定应当采取按电子表决器或者无记名投票的方式表决。
  第十三条 市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院和县、区人民代表大会及其常委会应按照有关规定向市人大常委会报送文件资料。需备案的应当履行备案手续。
  第十四条 市人大常委会的决议、决定,交由市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院办理的,承办机关应当认真办理,并在两个月内向市人大常委会报告办理情况。
  第十五条 依据本规定向市人大常委会提出的重大事项议案,常委会会议经审议而未作出决议、决定的,应当由常委会办公室在市人大常委会会议闭会后七日内,以书面形式将审议意见反馈给提出机关。
  第十六条 违反本规定有下列行为之一的,应当追究责任:
  (一)应经市人大常委会讨论决定的重大事项,未经市人大常委会讨论决定而作出决定的;
  (二)提交市人大常委会讨论决定重大事项的报告,提供虚假情况情节严重的;
  (三)答复市人大常委会组成人员询问和接受特定问题调查隐瞒实情的。
  第十七条 市人大常委会对有本规定第十六条所列行为之一的,根据情节作如下处理:
  (一)责成有关机关或人员作出书面检查;
  (二)对有关机关或人员给予通报批评;
  (三)建议有关机关、单位对责任人员给予行政处分;
  (四)属于常务委员会任命的人员,可以依法免职或撤职;
  (五)属于人民代表大会选举的人员,可以向本级人民代表大会提出罢免案。
  第十八条 本规定自发布之日起施行。