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鉴定意见查证浅析/张福荣

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 13:53:06  浏览:8621   来源:法律资料网
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随着科学技术水平提高以及案件复杂程度的提升,越来越多的案件需要通过专业人员,运用其专门知识,对案件证据材料进行分析鉴别,对专门性问题作出意见,以作为法官判断相关证据真伪的参考依据。在新民事诉讼法中,将“鉴定结论”修订为“鉴定意见”,并对这种类型证据的查证进行了相当详细的规范。


鉴定意见的证据意义


鉴定是为解决案件中所存在的专业问题,将相关证据材料提交给具有专门知识的鉴定人,由其分析鉴别,给出专业观点以资法官判断案情,此处由鉴定人出具的观点即为鉴定意见。


从性质上来说,鉴定意见与其它证据类型很重要的区别在于:鉴定意见本身是构建在其它证据材料基础上,得出的鉴定人的主观判断。在其它证据类型中,都力求证据材料契合客观案情,尽量与表述人的主观相分离;但在鉴定中,最有价值的反而是鉴定人通过主观知识鉴别证据材料的过程。所以说,鉴定本身即是一个对其它证据类型的查证。


但鉴定这种查证过程不是由法庭进行,所以这个查证结果本身还不能作为认定案件事实的结论,而需要通过法定程序,在法庭上再次得到查证,才能被法官采信,作为认定案件事实的依据。所以新民事诉讼法将证据类型中的“鉴定结论”修订为“鉴定意见”,从表述上使之更符合其作为证据的内在属性,也是为表明:对鉴定意见必须查证,才能作为认定案件事实的依据。这样,可避免一部分法官不对鉴定意见进行查证,而直接援引定案的情况。


鉴定意见的查证


新民事诉讼法强化了对鉴定意见的查证环节,主要体现在鉴定人地位的独立与强化对鉴定意见的质证环节。


1.鉴定人地位独立 原民事诉讼法中,鉴定人无独立地位,依附于鉴定机构存在。而根据修订后的民事诉讼法,出具鉴定意见的主体为鉴定人,这就确认了鉴定人的独立地位,将之与鉴定机构相分离。民事诉讼法的这一调整,进一步密切了鉴定意见与鉴定人的关联度。而且,在该法第七十八条中,强调了鉴定人应当对其鉴定意见直接承担责任,负有出庭作证的义务。


当然,民事诉讼法对鉴定人的新规定表明:对于鉴定人的定位仍然没有采纳英美法的专家证人说,而是保持鉴定的独立性——其独立于当事人双方,也独立于法官。鉴定人不是任何一方当事人的证人,鉴定意见不应带有倾向性。


2.强化质证环节 新民事诉讼法对鉴定意见的规定中,最大的亮点在于详细规定了鉴定意见的查证,强化了对鉴定意见的质证环节。这主要体现在两个方面:其一,独立鉴定人的强制作证义务。随着民事诉讼法赋予鉴定人更为独立的地位,鉴定人与鉴定意见之间的关联性更为强化,鉴定人成为唯一对鉴定意见负责的主体,从而顺理成章地负有出庭作证、参加法庭质证环节的义务。一份证据是否能被法官采信,应当经由法定程序查证。作为证据类型之一的鉴定意见,也应当经由质证环节进行查证。鉴定人出庭作证、接受质证,显然是查证鉴定意见是否符合证据三性的重要途径。其二,引入专家证人对鉴定意见进行质证。虽然在对鉴定的定性上,新民事诉讼法未采纳英美的专家证人说,但在对于鉴定意见的质证上,该法将最高院的《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条关于专家证人的规定入法,从法律层面引入了专家证人的概念,从而使得其独立于鉴定人存在,而成为查证鉴定意见的重要手段。新民事诉讼法第七十九条规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”,此处“有专门知识的人”系为专家证人,其提出的意见为专家意见。可见,目前国内法与英美法不同,专家证人与鉴定人相互独立,不存在包容关系。专家证人作为证人,其意见是可以带有倾向性,而鉴定意见应当是中立的。专家意见是对鉴定意见的质证,通过这种对抗,法官对鉴定意见进行甄别采信。但需要注意的是,目前并没有对于专家证人的法律定义,什么样的人可以纳入“有专门知识的人”,法官又应以什么样的标准对其证言进行采信——目前对于这些问题的判断属于法官自由裁量的范围。同时,从法律规定上看,专家证人与鉴定人分属于诉讼参与人的两种类别,相互独立。但是在具体个案中,具有鉴定人资质的人,属于“有专门知识的人”,应当可以在其未参与鉴定的案件中作为专家证人,出具专家意见。当然,应该注意同一案件中专家证人与鉴定人具有利害关系而引发的回避问题。


(作者单位:江苏省常州市中级人民法院)
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关于印发《长沙市产权交易管理暂行办法实施细则》的通知

湖南省长沙市财政局长沙市监察局


关于印发《长沙市产权交易管理暂行办法实施细则》的通知


长财产交字〔2003〕1号


各区、县(市)财政局、监察局,市直各部门:
  根据市政府令第78号《长沙市产权交易管理暂行办法》的规定,长沙市财政局、长沙市监察局联合制定了《长沙市产权交易管理暂行办法实施细则》,现予印发,请遵照执行。

         长沙市财政局长沙市监察局

                 二00三年四月八日


长沙市产权交易管理暂行办法实施细则

  第一条 根据《长沙市产权交易管理暂行办法》(以下简称《办法》),制定本实施细则。
  第二条 《办法》所称产权是指财产所有权以及相关的经营权、使用权、处置权等权益。
  第三条 《办法》所称的产权交易是指本市所辖国有、集体资产的产权有偿转让行为,包括国有企业的国有产权、非上市公司国有股权、集体资产的产权转让。
  第四条 市财政局是本市产权交易的行政主管部门,依法负责本市产权交易的管理、协调和监督工作,并行使下列职责:
  (一)制定本市产权交易的有关政策和产权交易市场的发展规划; 
  (二)对市产权交易中心及产权交易相关专业机构进行政策指导和监督;
  (三)审查或批准本市产权交易的有关规章制度;
  (四)调解产权交易纠纷;
  (五)查处产权交易中违反交易规则的行为;
  (六)认定产权经纪人的资格,实行规范管理;
  (七)市政府授予的其他相关管理职责。
  第五条 市产权交易中心负责组织本市产权交易活动,监管产权交易行为,负责下列工作:
  (一)指导和监管产权交易市场的交易行为;
  (二)制定具体的产权交易规则和规章制度;
  (三)审核产权交易主体资格和交易条件,监督交易双方交割的内容,出具产权交割证明书;
  (四)负责组织产权经纪人的考务培训及成员单位的年检工作;
  (五)协调产权交易中的有关问题;
  (六)调解产权交易纠纷,依法查实产权交易中违反交易规则的行为,维护交易双方的合法权益;
  (七)依法组织产权交易活动,促进产权合理流动;
  (八)统计本市产权交易市场的交易情况;
  (九)对县(市)产权交易机构进行业务指导;
  (十)市财政局交办的其他工作。
  第六条 从事产权交易中介活动,须取得市工商局和市财政局予以颁发的资质证书。其中从事国有、集体产权交易的经纪机构应当成为市产权交易中心的成员单位;县(市)产权交易机构应当成为市产权交易中心的成员单位;市属各部门的产权交易中介机构应当成为市产权交易中心的成员单位;市政府授权的国有资本营运单位,经申请可以成为市产权交易中心的成员单位。 
  第七条 产权交易中介机构是指依法设立的,在产权交易活动中接受客户委托,代理产权交易中介业务的法人或其他经济组织,包括从事产权搓合成交、拍卖、招标、交割鉴证的各类中介机构。
  产权交易中介机构获批准可以从事产权自营买卖业务。
  第八条 产权交易的出让方是指对出让财产拥有产权的法人、自然人或其他组织。
  企业国有产权的出让方必须是对该企业产权拥有处置权的投资机构或部门。
  第九条 产权交易的受让方是境内外具有民事权利能力和民事行为能力,能独立承担民事责任的法人、自然人或其他组织。
  第十条 产权交易可采取的方式:
  (一)协议转让:指转让产权由交易双方按照国家规定通过洽谈以协议成交的交易方式。
  (二)拍卖转让:指转让产权有多名受让意向者,转让标的物比较简单,以公开竞价的形式,由出价最高者成交的交易方式。
  (三)招标转让:指转让产权有多名受让意向者,转让标的物相对复杂,以公开竞标的形式,由评标委员会评出的最优标者成交的交易方式。
  (四)法律、法规、规章规定的其他交易方式。
  第十一条 通过招标、拍卖方式转让国有、集体资产产权的,每宗交易的转让价值超过1亿元(含1亿元)的,由市产权交易中心向委托方提供成员单位名单,由委托方从中选择两个或两个以上的中介机构共同承担中介业务。
  第十二条 通过招标、拍卖方式转让国有、集体资产产权的,中介机构在征得交易双方同意后应及时将保证金转缴市产权交易中心保证金专户,以维护交易双方在产权交割期间的权益。
  第十三条 国有资产转让须履行有关审批手续:
  (一)出让中央企业国有产权的,按国家国有资产管理的规定处理。
  (二)出让本市所辖企业国有产权的:
  1、国有资产授权经营公司以及区、县(市)国有资产产权转让,按市政府授权单位或者主管部门有关规定办理审批手续;
  2、向外商转让产权的,按国家法律法规审批;
  3、未经国有资产授权经营的企业或事业单位,暂由其上级主管部门代行所有者职能并按有关规定执行;
  4、职工(代表)大会和工会应出具对企业产权转让的意见。
出让企业产权若不清晰的,由同级财政部门依法进行产权界定。
  (三)出让非上市公司国有股权的,应当经股东会同意。
  (四)出让行政事业单位的资产,必须报经同级财政部门审批。
  第十四条 集体资产的产权转让应按下列程序进行:
  (一)出让前首先须进行产权界定,明晰产权归属;
  (二)出让时由集体资产所有者决定,并由企业所在地或所属集体经济管理部门审核;
  (三)城镇集体企业出让企业产权,应经职工(代表)大会通过并作出决议。
  第十五条 转让非国有、非集体企业的产权,出让方应提供证明产权归属的有关材料。
  第十六条 转让国有、集体资产的产权须经有资格的资产评估机构进行评估,并报同级政府授权单位或者主管部门核准后,确定转让底价。
  第十七条 评估核准值作为被出让产权的底价,成交价格允许在底价的基础上有一定的浮动幅度。
  国有产权成交价格低于评估确认值90%的,须报同级财政部门审核批准。
  集体产权成交价格低于评估确认值90%的,须经集体产权所有者认可。
  第十八条 出让方或受让方委托有资格的产权交易中介机构代理产权交易业务的,应签订委托代理合同。
  委托代理合同应当包括下列内容:
  (一)委托标的;
  (二)合同当事人的名称、住址、法定代表人;
  (三)委托代理事项;
  (四)提交的文件;
  (五)双方的权利和义务;
  (六)费用及其支付方式、期限、地点;
  (七)禁止条款;
  (八)合同的效力;
  (九)违约责任;
  (十)争议处理;
  (十一)合同的变更和解除。
  第十九条 产权交易中介机构应当在批准的经营范围内,根据委托方的委托内容从事经纪活动,并报市产权交易中心备案。
  第二十条 产权交易中介机构在同一宗产权交易中,除下列情况外,只能接受出让、受让双方中一方的委托代理:
  (一)市政府授权单位所属公司(集团)内部的产权交易;
  (二)企业实行股份制改造;
  (三)企业内部职工租赁经营、承包经营;
  (四)其他批准同意的。
  第二十一条 有下列情形之一的应当直接到市产权交易中心办理产权交割:
  (一)需要履行交易手续的划转产权;
  (二)涉及国家机密不宜委托代理的特殊产权;
  (三)经确认,确无产权交易中介机构接受委托代理的产权;
  (四)法律、法规规定的其他产权。
  第二十二条 产权交易的出让方和受让方,应按市产权交易中心及成员单位的要求提供有关情况,主动送审有关材料。
  第二十三条 国有、集体资产的产权转让必须履行挂牌程序。属挂牌交易的,在市产权交易中心的成员单位内挂牌;属挂牌公示的,必须在市产权交易中心指定的场所进行,挂牌公示期限为10个工作日。公示期限内,任何单位和个人均可提出受让意向。
  第二十四条 产权交易的出让方或受让方必须持市产权交易中心《挂牌公示合格通知函》方可到有关部门办理产权转让方案的报批手续。
  第二十五条 产权转让方案在挂牌公示期有异议的,市产权交易中心必须书面函告产权交易的出让方。 
  第二十六条 成交确定后,交易双方应签定产权交易合同。属资产形态转移的单项资产的产权转让行为由各专业性的产权交易中介机构鉴证合同后,按资产管理级次,市、县(市)产权交易中心出具产权交割证明书。属整体性产权转让的,由综合性产权交易中介机构鉴证交易合同后,按资产管理级次,由市、县(市)产权交易中心出具产权交割证明书。
  第二十七条 产权经纪人应当在产权交易合同上签字、盖章、填列注册号。
  第二十八条 产权交易合同签订后,出让方应保持其出让产权的完整性和与合同的一致性。
  第二十九条 凡是未经市产权交易中心审核并出具产权交割证明书的国有、集体资产的产权交易,市财政、工商、国土资源和房屋产权等行政管理部门不予办理有关手续。
  第三十条 市产权交易中心及其成员单位应当按照物价部门和财政部门规定的产权交割费标准收取费用,不得再另行收费。确有困难的国有、集体企业可以按有关文件规定执行。
  第三十一条 成员单位工作联系会议,由市产权交易中心组织,各成员单位应当按时参加,市产权交易中心应当向各成员单位提供固定的工作联系席位。
  第三十二条 进行私下交易、非法转让国有、集体资产产权的,由工商行政管理部门会同监察、财政等有关部门进行查处;由财政部门责令其改正,由有关部门给予责任人行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十三条 对违反产权交易规则的当事人,给予书面通报并抄报有关主管部门,造成损失的,对有关主管人员和直接责任人员由其上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十四条 行政管理部门和产权交易中心的工作人员,在产权交易活动中,违规违法,滥用职权,收受贿赂或者越权批准产权转让,造成国有、集体资产损失的,由其所在单位对当事人给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十五条 本实施细则自2003年5月10日起施行。

辽宁省城镇集体所有制企业实行股份合作制暂行办法

辽宁省政府


辽宁省城镇集体所有制企业实行股份合作制暂行办法
辽宁省政府



第一条 为了促进城镇集体所有制企业实行股份合作制(以下简称股份制),保障股份制企业的健康发展,特制定本办法。
第二条 实行股份制的集体所有制企业是社会主义公有制企业,按国家和省对集体所有制企业的政策进行管理。
第三条 企业实行股份制,必须经企业职工代表大会或职工大会讨论决定,报企业主管部门批准,并报税务、国有资产管理部门(没有国有资产的企业除外)和开户银行备案。
第四条 股份制企业应坚持入股自愿、利益共享、风险共担、自主经营、自负盈亏的原则。
第五条 股份制企业的股份资金应用于发展企业生产,不得将股份资金用于非生产性开支。
第六条 股份制企业可以根据本企业实行情况,实行承包经营或租赁经营。
第七条 股份制企业应严格执行国家法律、法规、规章和方针、政策、兼顾国家、企业、股东(即职工)的利益,接受各级人民政府有关部门的监督、检查和指导。
第八条 企业实行股份制,应在企业主管部门、资产管理部门等有关部门的指导、监督下,清理本企业的债权、债务、核实企业全部资产,并按照国家和省有关规定,明确企业资产权属。股份制企业凡有国有资产的,不得改变国有资产的所有权。
第九条 实行股份制企业的入股资产和有偿使用的资产,以清产核资后帐面上的资产为准。
第十条 企业实行股份制,企业的原有资产不入股,不参与分红,从企业税后留利中提取资产总额20%以下的资产占用费,留给企业,作为生产发展基金。资产占用费率一定三至五年不变。具体的比例由企业职工代表大会或职工大会决定,报企业主管部门批准,报税务部门备案。
小型企业也可以采用部分资产入股,部分资产有偿使用的办法实行股份制。
第十一条 股份制企业职工个人股,可分为基本股、积累股和期限股。
持有基本股和积累股的,参与企业经营管理,有表决权;持有期限股的,没有表决权,享有优先获得股息权。基本股、积累股和期限股平等分红。
基本股和积累股的股东,除离厂、退(离)休、死亡外,不得中途退股。离厂、退(离)休的股东要求保留股权的,由企业股东大会或股东代表大会讨论决定。
第十二条 实行股份制的企业年终收益,应在依法缴纳各种税金、基金、附加费后按下列顺序分配:
(一)提取资产占用费;(二)提取公益金;(三)支付股息;(四)分红。
第十三条 股份制企业的股息率不得超过中国人民银行居民储蓄存款三年期定期存款利率。
股份制企业的分红基金分为劳动分红基金和股金分红基金。劳动分红基金和股金人分红基金的比例,由企业自行决定。
第十四条 股份制企业当年分给职工个人的股息和红利,不得超过企业的资金利润率。资金利润率较高的企业,不得超过企业职工个人股金的23%;超过部分转为职工个人的积累股,参与下年分配。
第十五条 股份制企业发生亏损,从下月起减发职工工资,至盈利的下月起逐步补发。年底决算仍然亏损的,用企业股金抵补,按各种股金一定比例分担,股金抵补不了的,用集体积累资金抵补。
第十六条 股份制企业应建立股东大会或股东代表大会制度。股东大会或股东代表大会的主要职权是:
(一)选任和罢免正副董事长,选任和罢免、聘任和解聘正副厂长(经理),选举董事会成员;(二)审议决定企业生产经营发展计划;(三)制定和修改股份制企业章程;(四)决定企业股息、红利的分配和股金增减;(五)审查企业财务预算、决算;(六)决定企业合并或歇业。


股东大会或股东代表大会不得干预厂长(经理)正常生产经营管理工作。
第十七条 董事会的主要职权是:
(一)决定召开股东大会或股东代表大会;(二)执行股东大会或股东代表大会的决议,并负责报告工作;(三)代表股东同厂长(经理)签订承包或租赁经营合同;(四)参与制订企业的生产经营发展计划;(五)根据厂长(经理)建议,讨论、决定企业生产经营中重要问题。
董事长可以兼任厂长(经理)。
第十八条 股份制企业实行厂长(经理)负责制、厂长(经理)是企业的法人代表,行使企业生产指挥、经营管理、技术开发等行政权。厂长(经理)应执行股东大会或股东代表大会的决议,接受股东大会或股东代表大会、董事会的监督。
第十九条 全民所有制小型企业实行股份制,可以参照本办法执行。



1991年1月1日