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中华全国律师协会申请律师执业人员实务训练指南(试行)

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 14:54:01  浏览:8093   来源:法律资料网
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中华全国律师协会申请律师执业人员实务训练指南(试行)

中华全国律师协会


中华全国律师协会申请律师执业人员实务训练指南(试行)

2007-07-30


第一编 总 则

第一条 为规范申请律师执业人员的实习活动,保证实习质量,提高新执业律师的整体素质,根据《中华人民共和国律师法》、《律师协会章程》、《律师执业行为规范(试行)》和《申请律师执业人员实习管理规则(试行)》的规定,制定本指南。

第二条 本指南所称申请律师执业人员,是指依法取得中华人民共和国《法律职业资格证书》或者《律师资格证书》,首次申请领取律师执业证的人员(以下简称“实习人员”)。

本指南所称实务训练,是指按照《申请律师执业人员实习管理规则(试行)》和本指南的要求,在指导律师的指导下,实习人员通过直接参与实践的方式,培养实际事务处理能力,学习工作技巧,为正式执业打下基础的过程。

第三条 通过实务训练,实习人员应当熟练掌握律师业务基本技能,初步具备独立执业的能力。

第四条 实习人员的实务训练,由接收实习人员实习的律师事务所负责安排。

接收实习人员实习的律师事务所应当按照《申请律师执业人员实习管理规则(试行)》和本指南的规定,指定专门指导律师,结合具体法律问题,指导实习人员进行律师业务基础技能训练,并为实习人员的实务训练活动提供必要的条件和保障。

第五条 指导律师应当符合下列条件:

(一)具有五年以上执业经历;

(二)具有较高的业务素质和执业水平;

(三)具有较高的职业道德素养,无不良执业记录;

(四)全国律协和省、自治区、直辖市律师协会规定的其他条件。

指导律师同时指导的实习人员不得超过二名。

第六条 实习人员应当在指导律师的指导下,协助办理律师业务,接受刑事案件辩护及代理、民事和行政案件代理、非诉事务代理、担任法律顾问、法律咨询以及代书法律文书等技能训练,掌握律师业务基本程序和执业规则,了解律师事务所的战略计划、市场营销、财务管理、人事管理、信息管理等内部管理机制。

指导律师应当根据有关法律、法规、司法解释及其他规范性文件,参考中华全国律师协会颁布的律师业务指引,具体指导实习人员遵守律师职业道德和执业行为规范,指导实习人员掌握律师业务的基本程序和执业规则,了解律师事务所的内部管理机制。

第二编 分 则

第一章 委托代理关系建立和维护

第七条 指导律师在指导实习人员接待当事人时,应当使实习人员掌握以下技能:

(一)庄重、耐心、礼貌地对待当事人,以关注与合作的姿态取得当事人的信任;

(二)营造适宜的谈话气氛,促使当事人详细表述解决争议所需要的事实;

(三)全面了解当事人的主要情况和真实意愿,了解相关事实情况,运用相关法律,解释、分析有关事实;

(四)使当事人知晓律师的分析和建议是基于当事人陈述的事实和相关法律规定所作出,并非必然发生的结果;

(五)以适当方式考虑道德、经济、社会、政治以及其他与当事人的状况相关的因素。

第八条 指导律师在指导实习人员接待当事人时,应当告诫实习人员遵守相关法律法规、律师职业道德和执业行为规范,不得向当事人明示或暗示其具有可能不恰当地影响司法、行政机关作出某种决定或者改变既定决定的能力。

实习期间,每名实习人员至少应当在指导律师的指导下参与10次接待当事人的活动。接待活动结束后,指导律师应当对实习人员的表现作出点评。

第九条 实习人员进行实务训练,指导律师应当就当事人与律师事务所建立委托关系,告知实习人员注意下列事项:

(一)在接受委托之前应当注意利益冲突查证,避免出现律师执业规范所禁止的利益冲突代理行为;

(二)应当以律师事务所的名义接受委托,建立委托代理关系,律师不得以个人名义私自接受委托;

(三)不得为建立委托代理关系而对委托人进行误导,不得为谋取代理或者辩护业务而向委托人作虚假承诺;

(四)接受委托时必须与委托人明确约定委托权限。需要特别授权的,应当事先取得委托人的书面确认;

(五)律师应当根据委托人提供的事实和证据,依据法律对案件进行分析,向委托人提出预见性、分析性的结论意见,但不得作虚假承诺。律师依据事实证据和现行法律对某一案件作出某种判断时,应当向委托人表明作出的此种判断仅代表个人意见;

(六)遇有委托人拟委托的事项或者提出的要求属于法律或律师执业规范所禁止的情况时,律师应当明确告知委托人,并提出修改建议或者予以拒绝;

实习期间,每名实习人员至少应当在指导律师的指导下参加3次签订委托代理合同的活动。活动结束后指导律师应当对实习人员的表现作出点评。

第十条 与当事人的委托代理关系建立之后,指导律师应当告诫实习人员注意下列事项:

(一)律师接受律师事务所指派后,不得违背事实和法律规定向当事人作出虚假承诺;

(二)律师应当谨慎、诚实、客观地告知委托人拟委托事项存在的或者可能出现的法律风险;

(三)委托代理关系建立后,律师只能在委托权限内开展执业活动,不得擅自超越委托权限。委托权限不明确的,律师应当主动提示委托人;

(四)律师在办理受托事务过程中,发现委托人所授权限不能适应需要的,应当及时告知委托人,在未经委托人同意或者办理有关的授权委托手续之前,律师只能在授权范围内办理法律事务,法律另有规定的除外;

(五)律师应当谨慎保管委托人提供的证据和其它法律文件,确保其不遭灭失或毁损;

(六)律师不得泄露国家秘密、商业秘密或者个人隐私,以及其他保密信息,但有下列情形之一时,律师可以依法公开相关信息:

1.委托人授权同意披露的信息;

2.律师在代理过程中被牵涉到委托人的犯罪行为,为保护自己的合法权益而公开;

3.保密可能导致国家或公共利益受到严重损害,或者可能导致人身伤亡等严重事件发生;

4.依法可以公开的其他情形。

(七)律师不得向委托人就某一案件的判决结果作出承诺;

(八)律师不得利用提供法律服务的便利,非法牟取委托人的利益:

1.不得向委托人索取财物,不得获得其他不利于委托人的经济利益;

2.非经委托人同意,不得运用来自于向委托人提供法律服务时所得到的信息牟取对委托人有损害的利益;

3.除依照相关规定收取法律服务费用之外,不得与委托人争议的权益产生经济上的联系,不得与委托人约定胜诉后将争议标的物以出售等形式归自己所有,不得委托他人为自己或者为自己的亲属收购、租赁委托人与他人发生争议的诉讼标的物;

(九)委托代理关系建立后,律师无正当理由不得拒绝履行协议约定的职责、不得拒绝辩护或代理;

(十)非经委托人同意,律师不得将委托人所委托的法律事务转委托他人办理;

(十一)非经委托人同意,不得因转委托而增加委托人的经济负担;

(十二)律师在办理受托法律事务过程中,应当主动将工作情况向委托人通报;受托关系结束后,律师应当及时把委托事务的完成情况告知委托人;

(十三)遇有特殊情况,需提前解除委托关系的,律师应当采取合理可行的措施保护委托人利益,并积极向委托人交还材料、证据原件或复印件。委托代理协议有约定的,按照约定返还委托人预付的律师费用;

(十四)委托代理关系结束后,律师不得再以被委托人的名义进行活动;

(十五)委托代理关系结束后,律师仍然负有相应的保密义务。

第十一条 实习人员应当掌握律师事务所终止委托代理关系的几种情形:

(一)与委托人协商一致,达成协议;

(二)律师事务所被责令停业整顿或者吊销律师事务所执业证书;

(三)发现不可克服的利益冲突;

(四)律师因健康状况或者其他原因不适合继续代理,另更换承办律师的建议不被委托人认可;

(五)继续代理将违反法律或者律师执业规范。

出现上述情形时,律师应当立即向委托人发出通知,并协商对相关事宜作出安排。

终止委托关系的,应当制作备忘录,注明解除委托关系的原因,并整理案卷归档。

第十二条 实习人员应当掌握律师事务所可以拒绝辩护或代理的几种情形:

(一)委托人利用律师提供的法律服务从事违法犯罪活动;

(二)委托人坚持追求律师基于职业经验判断无法实现的代理目标;

(三)经合理催告,委托人仍未履行其在委托代理协议中的义务;

(四)律师向委托人继续提供法律服务将会给律师带来不合理的费用负担,或者给律师造成难以承受的、不合理的困难;

(五)委托人提供的证据材料不具有客观真实性、关联性与合法性,或者经司法机关审查认为存在伪证嫌疑;

(六)法律、法规规定的其他可以拒绝辩护或代理的情形。

遇有上述情形时,律师应当向委托人说明理由。

因拒绝辩护、代理而解除委托关系的,律师可以保留与委托人有关的法律事务文件的复印件,并应当制作备忘录,注明解除委托关系的原因,并附上相关解除委托关系的手续,整理案卷归档。

第十三条 指导律师应当告知实习人员在办理受托法律事务时,注意相关资料的收集、整理和妥善保管。在审判程序结束时,应当写出结案报告或者其他结案文书,依照司法部《律师业务档案立卷归档办法》整理案卷归档。

实习期间,每名实习人员都应当在指导律师的指导下进行整理案卷归档的实际操作。指导律师应当对实习人员的表现作出点评。

第二章 诉讼与仲裁

第十四条 指导律师应当根据有关法律法规、司法解释及其他规范性文件的规定,并参考中华全国律师协会颁布的律师业务指引,指导实习人员掌握诉讼与仲裁的基本程序和技巧。

第十五条 指导律师在指导实习人员协助进行调查取证时,应当要求实习人员遵守合法、客观、全面、及时的基本原则:

(一)不得伪造证据。严禁为达到诉讼意图或目的,改变证据的内容、形式或者属性;

(二)在收集证据过程中,应当以客观求实的态度对待证据材料,不得以本人的好恶选择证据,不得以自己的主观想象去改变证据原有的形态及内容;

(三)不得威胁、利诱他人提供虚假证据;

(四)不得妨碍他人合法取得证据;

(五)不得向司法机关或者仲裁机构提交明知是虚假的证据;

(六)作为证人出庭作证的律师,不得接受该案委托或者继续担任该案的辩护人或代理人。
指导律师应当结合法律规定和律师执业规范的要求,系统地向实习人员讲解并示范调查取证工作的重点和要求,必要时可以要求实习人员撰写学习体会或者学习心得。

第十六条 在调查取证时,指导律师应当告诫实习人员注意下列工作规范:

(一)调查取证,应当执有律师事务所出具的介绍信,并出示律师执业证,表明身份。向证人调查取证时,以两人以上共同进行为宜;

(二)对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭出示的,应当事先告知法庭,以不公开方式举行,不得在公开开庭时出示;

(三)收集书证、物证应当收集原件、原物。收集原件、原物有困难的,可以复制、照相,或者收集副本、节录本,但对复制件、照片、副本、节录本应当附证词或说明;

(四)证据的收集,应当明确其来源;

(五)告知证人应当如实表述与本案有关的事实情况,并向其讲明作伪证应负的法律责任;

(六)向证人调查、收集证据时,需要录音、录像的,应当取得证人的同意;

(七)制作调查笔录,应当全面、准确地记录谈话内容,并交由被调查人阅读或者向其宣读;有修改补充的,应当由被调查人在修改、补充处加盖印章或者按指纹确认;经确认无误后,由调查人、被调查人、记录人签名、盖章或者按指纹确认;

(八)因客观原因不能自行收集的证据,应当及时申请人民法院调查、收集;

(九)在证据可能灭失的情形下,征得委托人同意后,代理其向公证机关或者人民法院申请保全证据;

(十)应当从证据的来源、证据形成的时间、地点及周围环境、证据的种类、证据的内容和形式、证据要证明的事实及其与本案的关联性、证据间的关系、证据提供者的基本情况、证据提供者与本案或者本案当事人的关系、证据的合法性和客观性、证据的证明力等诸方面对收集到的证据材料进行审查。
第十七条 指导律师应当向实习人员告知参加法庭审理应当遵守法庭、仲裁庭纪律,遵守出庭时间、举证时限、提交法律文书期限及其他程序性规定,注意庭审仪表、体态和语态。

第十八条 在诉讼和仲裁阶段,指导律师应当告诫实习人员注意下列事项:

(一)不得提供或者散布与司法人员及仲裁人员任职资格和品行有关的轻率言论;

(二)在诉讼或者仲裁案件终审前,不得通过传媒或者在公开场合发布任何可能被合理地认为有损司法公正的言论;

(三)在开庭审理过程中,应当尊重法庭、仲裁庭,服从审判长、首席仲裁员主持,不得当庭评论(包括批评和颂扬)审判人员、仲裁人员言论。对于庭审中存在的问题,可以在休庭后向法官、仲裁员或者其主管部门口头或书面提出;


(四)在诉讼过程中,因事实真假、证据真伪及法律适用是否正确而与诉讼相对方意见不一的,或者为了向案件承办人提交新证据的,可以与案件承办人在司法机关内指定场所接触和交换意见;

(五)不得以不正当动机与司法、仲裁人员接触;

(六)不得向司法机关和仲裁机构人员馈赠财物,严禁以许诺回报或者提供其他便利(包括物质利益和非物质形态的利益)等方式,与承办案件的司法或者仲裁人员进行交易。
第十九条 办理民事诉讼案件时,指导律师应当指导实习人员掌握下列诉讼程序中涉及的律师业务基本技能:

(一)一审普通程序中,审查诉讼时效、确定案件管辖法院、代理原告起诉、代理被告应诉和反诉、代理申请财产保全及先予执行、整理和提交证据、阅卷、告知己方证人出庭、准备法庭调查提纲、撰写代理词等庭前准备活动,参与法庭调查、法庭辩论、调解、和解等诉讼活动;

(二)简易程序转为普通程序;

(三)二审程序中,代书上诉状或者上诉答辩状、阅卷、庭审等诉讼活动;

(四)特别程序中,担任选民资格案件的代理人,担任宣告失踪、宣告死亡案件的代理人,担任认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件的代理人,担任认定财产无主案件申请人的代理人;

(五)审判监督程序和再审程序中,代书申诉状,提出申诉和申请再审;

(六)公示催告程序中,担任票据持有人的代理人;

(七)破产程序中,接受委托提供法律服务,代理进行有关事务;

(八)接受当事人的委托,在执行程序中担任代理人。

第二十条 办理刑事诉讼案件时,指导律师应当指导实习人员掌握下列诉讼程序中涉及的律师业务基本技能:

(一)侦查阶段会见犯罪嫌疑人,为犯罪嫌疑人提供法律咨询,为犯罪嫌疑人申请取保候审,代理申诉和控告;

(二)审查起诉阶段担任犯罪嫌疑人的辩护人时,查阅、摘抄、复制案件有关材料,会见犯罪嫌疑人,与犯罪嫌疑人通信,调查和收集案件有关材料,向人民检察院提出关于案件的辩护意见;

(三)担任公诉案件一审被告人的辩护人时,审查管辖、阅卷、会见被告人、出庭准备、法庭调查、法庭辩论以及休庭后的必要工作等诉讼活动;

(四)担任公诉案件二审被告人的辩护人,代书上诉状、阅卷、会见被告人、出庭准备、法庭调查、法庭辩论等诉讼活动;

(五)担任公诉案件被害人的诉讼代理人时,为委托人提供法律咨询、参加法庭审理、撰写代理词及其他法律服务;

(六)担任自诉案件当事人的诉讼代理人或辩护人时,确定被告人和管辖法院、调查了解有关事实和证据、代书刑事起诉状、协助制作刑事附带民事起诉状、代理申请复议、提起反诉、作好开庭前准备工作、参加庭审和法庭调解等诉讼活动;

(七)担任附带民事诉讼当事人的诉讼代理人时,代书附带民事起诉状或者答辩状、指导和协助委托人收集证据、展开调查、申请鉴定、参加庭审、举证质证、进行辩论、发表代理意见、指导委托人参加调解等诉讼活动;

(八)适用简易程序时,举证质证、发表代理和辩护意见、建议法庭中止审理转为普通程序等诉讼活动;

(九)担任申诉案件的代理人时,依法要求人民法院重新审判,或者依法提请人民检察院抗诉等诉讼活动。

第二十一条 指导律师指导实习人员掌握行政诉讼或者行政复议工作的基本技能,参照第十九条办理民事案件的内容和相关法律规定。

第二十二条 参与仲裁工作时,指导律师应当指导实习人员掌握下列程序中涉及的律师业务基本技能:

(一)接受委托和调查取证;

(二)受理阶段提出仲裁申请、管辖异议,就仲裁争议提出反请求,协同委托人在规定期限内指定仲裁员,提醒和帮助委托人审查仲裁员是否应当回避,建议委托人申请财产保全等;

(三)审理阶段,按照法律和仲裁规则的要求准备并向仲裁庭提交申请文件或者答辩文件,撰写代理词,准备证据,参加庭审;

(四)执行阶段,确定案件执行的管辖法院,申请执行;或者接受被申请执行方委托后,依法申请法院不予执行或撤销仲裁裁决。

第二十三条 实习期间,实习人员原则上应当被安排一次跟随指导律师参与出庭活动,活动结束后指导律师应当对实习人员的表现作出点评。

第三章 法律顾问

第二十四条 指导律师应当指导实习人员掌握签订法律顾问合同时须注意的下列事项:

(一)法律顾问分常年法律顾问和专项法律顾问两种。律师应当根据聘用单位情况及拟接受委托内容,确定选择何种方式;

(二)法律顾问合同应当明确服务内容、服务期限、收费方式、服务方式、与委托人的联系方式等内容,明确合同中所列明的收费标准是否包括聘用单位在服务期限内发生的诉讼、仲裁案件或者重大项目,未包括的,应当确定另外的收费方式;

(三)签订专项法律顾问合同时,一般应当明确服务的有效期限、服务内容、风险承担、权利义务等内容。

第二十五条 指导律师应当指导实习人员,在律师担任法律顾问期间,需要遵守下列工作规范:

(一)在接受委托担任法律顾问后,应当对聘用单位进行详细的调查了解,建立客户档案;

(二)就有关问题向聘用单位出具法律意见书时,应当要求委托人就其提供的材料作出承诺;

(三)法律顾问合同是由客户与律师事务所之间签订,遇有疑难问题的话,应当提交律师事务所研究;

(四)担任法律顾问期间和解除法律顾问合同后,都必须保守客户的商业秘密;
(五)应当定期向客户通报法律服务情况。

第四章 其他业务

第二十六条 指导律师在指导实习人员起草法律咨询文书和合同时,应当强调掌握下列技能:

(一)起草法律文件前,应当清楚了解当事人的要求,了解法律文件所面向的对象,进行相应的调研,制订文件大纲;

(二)起草咨询文书时,应当注意咨询文书的结构设计,以及前期准备、草拟、定稿和确认等工作过程;

(三)起草商务合同时,应当注意合同结构的严谨性,熟悉合同起草的工作过程,注意保证合同条款合法有效,各方权利义务约定具体、明确,合同内容便于履行,最大限度地为当事人控制法律风险,确保其实现预期的合法利益;同时要注重文本版面整洁美观,文字通顺规范,标点符号准确无误。

第二十七条 指导律师在指导实习人员参与商务谈判时,应当强调掌握下列技能:

(一)谈判前应当对谈判事项背景和当事人期望值进行了解,掌握本方谈判的基本情况,确定工作分工、谈判基本方向,进行谈判内容的准备;

(二)律师参与谈判时,应当基于本方委托人的立场,维护其合法权益,确保达成的协议不偏离合法的轨道;坚持原则,适当灵活;非经委托人明确授权不对谈判事项作出承诺、接受或者否定的意思表示;避免将个人好恶带入谈判。

第二十八条 指导律师应当根据其所在律师事务所及其本人的专业特长,指导实习人员掌握下列律师业务中的一项或者几项,为实习人员执业做好充分准备:

(一)公司法律业务;

(二)金融、证券法律业务;

(三)房地产法律业务;

(四)建筑工程法律业务;

(五)国际贸易法律业务;

(六)反倾销法律业务;

(七)海商、海事法律业务;

(八)劳动争议法律业务;

(九)知识产权法律业务;

(十)医疗纠纷法律业务;

(十一)其他法律业务。

第二十九条 指导律师及其所在律师事务所应当根据我国律师行业发展的动态和趋势,培养实习人员开发新业务的能力,指导实习人员掌握新业务所需的理论知识和实践技巧。

第三编 附 则

第三十条 本指南为各地律师协会开展申请律师执业人员实务训练的指导性文件。省、自治区、直辖市律师协会可以根据本地区实际情况,在不违背本指南基本原则的基础上制定本地区的实施办法。
中华全国律师协会将根据律师业务的发展,适时对本指南进行修订。

第三十一条 本指南由中华全国律师协会常务理事会解释。

第三十二条 本指南自颁布之日起施行。

中华全国律师协会申请律师执业人员集中培训大纲(试行)
申请律师执业人员实习管理规则(试行)
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电子证据的可采性认定——
打击淫秽色情网站专项行动中的一个法律难题

周成泓

当前我国司法机关正在进行打击淫秽色情网站的专项行动,迄至现今,已经取得了一定的成果。但是,淫秽色情网站违法犯罪活动不仅数量多,而且技术含量高,传播范围广,作案手段隐蔽,逃避打击能力强,在对其进行打击的过程中遇到了一系列的法律难题,其中之一就是电子证据的可采性问题。本文拟对此作一探讨。
我国通说认为,证据具有“三性”,即合法性、关联性和客观性。判断一个证据是否可采,即是审查其是否具有“三性”。由于证据的关联性是指证据同所要证明的案件事实具有联系,它主要是一个事实问题,由法官根据所收集到的证据与案情的关系来进行判断,其规则与一般证据无异。所以下面我们就只讨论电子证据的合法性和客观性。
一、电子证据的合法性
电子证据的合法性是指证据的提取和固定必须符合法定程序,证据的表现形式也必须符合法律规定,它主要体现在其生成、传递、存储和显现等方面。由电子证据的高科技性所决定,它在运行的各个环节都容易对公民的言论自由权、隐私权、反对自我归罪权等基本权利构成侵犯。对于淫秽色情网络犯罪来说,电子证据合法与否是指侦查人员提取、固定证据的方式是否合法。合法的证据当然应当采信,但对于非法证据,世界上绝大多数国家并不一律将其排除。我国刑事诉讼法也只规定了有限的非法证据排除规则,换言之,司法人员对于不具有合法性的证据是否予以排除,要进行利益衡量。凡是其取得环节不合法,且不合法程度足以影响证据客观性的,或者足以影响某一重大权益的,则应当将其予以排除。一般说来,通过非法搜查、扣押方式获得的电子证据,违法行为情节严重的,应当认为其不具有客观性。
搜查是侦查人员为了收集犯罪证据,对可能隐藏犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他相关场所所进行的一种专门调查活动。如果在搜查中发现了可以用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物品和文件,则应当予以扣押。就淫秽色情网站违法犯罪来说,对电子证据的搜查主要是对计算机或计算机系统的虚拟数字空间进行搜查,相应地,扣押就是对虚拟数字空间的数据进行扣押。这就意味着搜查、扣押不仅科技含量高,而且会遇到许多法律问题。我国尚未制定这方面的明确的法律、技术规范,侦查人员搜查、扣押电子证据主要应遵守《刑事诉讼法》关于搜查、扣押的一般规定,以及《公安机关办理刑事案件程序规定》有关扣押电子邮件、电报的规定。
搜查必须严格依照法律规定的程序进行,如必须经过县级以上公安机关负责人批准,必须由两人以上进行,只能在搜查证所载明的搜查范围内进行搜查等。对搜查中发现的电子证据进行扣押也必须按照法定方式进行,同时还必须符合电子技术性要求,例如,应当采用镜像复制的方式尽可能复制更多的电子证据,在扣押计算机硬件时,在移动硬件之前,应将被扣押设备在现场中的相对位置、具体外观等用照相、录像、文字的形式记录下来,在提取电子证据时,应尽量避免直接使用原机器上的操作系统,以免陷入犯罪分子所设置的陷阱,激发特定程序将犯罪证据销毁,等等。
搜查、扣押违反上述规定的,应当立即予以纠正。如果存在下列严重违法情形,则应当将所获得的电子证据予以排除:搜查、扣押主体不合法的、明显超出搜查扣押范围的、搜查、扣押方法严重失误导致整个网络服务器瘫痪或出现数据错误的、或者使用瑕疵软件或有根本缺陷的方法进行搜查、扣押的等等。
二、电子证据的客观性
电子证据的客观性也称为真实性,指电子证据必须是客观存在的物质。电子证据的客观性有着特殊意义。其原因有二:第一,电子证据对计算机及其系统具有很大的依赖性,它的生成、存储、传递、显现都必须借助于计算机才能完成,其间的任何一个差错都可能导致电子信息发生不为人们觉察的改变,人们不能不对其是否真实可靠感到担忧;其次,对电子证据的原件和复制件难以进行区分,究竟是存储在计算机硬件、光盘或软盘中的数据信息,还是显示在计算机显示器上的数据信息,或者计算机的打印输出或其他输出是原件呢?电子证据复制件的真实可靠性又该如何判断呢?
在刑事案件中,解决电子证据客观性的方式主要有证人具结、鉴证与推定三种。
1、由适格证人通过具结方式证明为真实的证据具有客观性
具结是证人向法庭提交的在法律上可用作证据的书面陈述。之所以电子证据可以通过具结的方式证明其客观性,是因为一份电子证据的产生和运作离不开电子专业技术人员,由于他们不仅具备查明电子证据是否属实的专业知识和经验,而且拥有查明电子证据是否属实的机会,故而他们通常是适格的证人,他们作出的具结具有充分的佐证作用,可以用以证明电子证据的客观性。当然,也不是所有的计算机技术人员都是适格证人,他们应当接受资格审查,并在法庭上回答双方当事人的询问。
2、经适格专家鉴定认为未遭修改的电子证据具有客观性
电子数据易被修改,然而由于网络的虚拟性,要识别电子数据是否被修改过,需要借助于计算机法庭科学技术。在一些发达国家中,掌握这门技术的训练有素的专家不仅能够调查各种电子证据,而且能够处理各种技术争议,然后以普通人容易理解的方式向当事人和法庭汇报和解释。我国目前还没有这方面的制度,应当向发达国家学习借鉴。
3、推定电子证据具有客观性的情形
要直接证明电子证据具有客观性是一件十分困难的事情,所以根据计算机系统运行正常而推定电子证据具有客观性是许多国家的做法。例如,加拿大《统一电子证据法》第4条就规定,一旦电子记录系统的完整性得到证明或推定,则该电子记录即属于符合最佳证据规则的记录,因而具有客观性;该法第5条规定,当计算机系统或其他类似设备在所有关键时刻均处于正常运行状态,或者即便不处于正常运行状态,但这并不影响电子记录的完整性时,则可以推定电子记录或存储电子证据的电子系统具有完整性。加拿大的这些规定值得我国借鉴,如果检察官或法官在审查证据时,有充分理由相信计算机系统在运行中的所有关键时刻均处于正常运行状态,则可以推定相关的电子证据具有客观性。

(作者系西南政法大学诉讼法博士研究生)




江西省人民代表大会常务委员会关于加强生活饮用水水源污染防治确保生活饮用水安全的决议

江西省人大常委会


江西省人民代表大会常务委员会关于加强生活饮用水水源污染防治确保生活饮用水安全的决议


(2004年11月26日江西省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过)

江西省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议听取和审议了省人大环资委《关于2004年环保赣江行活动情况的报告》,并重点审议了关于加强我省生活饮用水水源污染防治,确保生活饮用水安全的问题。会议同意这个报告。

会议认为,多年来特别是进入新世纪以来,我省重视生活饮用水水源保护工作,从总体上保障了人民群众的饮用水安全。但应当清醒地看到,我省面临的生活饮用水水源地环境形势依然严峻,由于各种因素影响,工业、农业和生活污水的污染未得到及时有效的防治,以致有些地方的水质保证不了生产生活用水要求,饮水难的问题日益突出。有的地方在生活饮用水水源一级保护区内违法建设排污项目,破坏了水源地环境,影响了水源水质;有的水域重金属污染严重,因长期积累已导致地表水、地下水严重超标,威胁到当地群众的身体健康;有的水域多年达不到功能区标准,已影响到当地群众生活和经济社会的可持续发展,而有法不依、执法不严、违法不究的现象还时有发生。当前,加快防治生活饮用水水源污染,确保生活饮用水安全已刻不容缓。为依法加强生活饮用水水源污染防治工作,确保人民群众饮水安全,根据《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国传染病防治法》及有关法律法规,特作如下决议:

一、进一步提高认识,把保护生活饮用水水源、确保人民群众饮水安全作为执政为民的一项重要工作。

胡锦涛总书记指出“要让人民群众喝上干净水”,并强调“要抓紧解决严重威胁人民群众健康安全的环境污染问题”。生活饮用水的安全问题,直接关系到人民群众的生产生活,关系到社会的稳定,关系到经济社会的可持续发展。抓紧解决严重威胁人民群众健康安全的生活饮用水水源污染问题,是贯彻“三个代表”重要思想,维护人民根本利益,维护社会安定团结,构建社会主义和谐社会的一项紧迫任务,是关系到科学发展观的落实,关系到实现江西在中部地区崛起和各项事业的可持续发展,关系到社会主义现代化建设长远发展的重大问题。全省上下务必高度重视,把思想统一到以胡锦涛同志为总书记的党中央的指示精神上来,坚持依法治国,把确保人民群众饮水安全作为执政为民的一项重要工作,不断增强水忧患意识和依法护水的责任感,增强法制观念,采取切实有力的措施,确保生活饮用水水源安全,严防水质性缺水,保障生活饮用水水源的永续利用。

二、各级人民政府应当依法履行保护本辖区生活饮用水水源地环境质量的责任,确保生活饮用水的安全。

各级人民政府是保护和改善本辖区生活饮用水水源地环境质量的责任主体。要坚持实行环境质量行政领导负责制,把本辖区生活饮用水水源保护作为考核政府工作的重要内容,对水环境保护实行奖罚分明。要认真依法履职,严格依法行政。依法制订、实施生活饮用水水源污染防治规划,划定河流、湖泊水功能区划,制订本辖区改善生活饮用水水源地环境质量的具体目标,采取有力措施,从体制上、政策上建立防治生活饮用水水源污染的长效机制。要重点保护好城市生活饮用水水源地,依法划定生活饮用水地表水源保护区,保证一级和二级保护区内的水质,分别达到国家《地表水环境质量标准》的Ⅱ类和Ⅲ类标准。各级保护区必须有明确的地域界线,设置标识牌,切实加强管理。同时,要加强生活饮用水地下水源的监测、保护和管理,确保地下水水质符合国家《地下水质量标准》中的生活饮用水标准。沿河流域的市县人民政府,必须对河流交界断面的水质负责,保证交界断面的水质符合国家《地表水环境质量标准》。各级人民政府及其负责人必须增强法制观念,依法履行保护水环境的职责,坚决执行环境与资源保护的法律、法规和政策,确保责任和措施真正到位。要树立正确的政绩观,在发展经济过程中,加强工业污染的防治,保障环境资源的安全,做到经济、社会与环境的协调发展,不得以牺牲环境、破坏资源为代价换取一时的经济增长。对发生生活饮用水水源污染事故、严重威胁人民群众健康安全的,除依法追究当事人的责任外,必须依法追究当地有关行政领导的责任。

三、严格依法行政,从防和治两个方面进行整改。

必须全面贯彻实施《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国传染病防治法》及有关法律法规,坚持预防为主、保护为先的方针。按照法律规定,禁止向生活饮用水地表水源一级保护区的水体排放污水,禁止在一级保护区内从事旅游、游泳和其他可能污染生活饮用水水体的活动,禁止在一级保护区内新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目;禁止在二级保护区新建、扩建向水体排放污染物的建设项目和其他水上设施,禁止在二级保护区内设立装卸垃圾、油类及其他有毒有害物品的码头。有关执法部门必须严格依法行政,严肃查处有法不依、执法不严、违法不究的行为,严肃查处任何破坏、污染生活饮用水水源地的违法行为。要坚决制止在生活饮用水水源保护区内产生新的污染,对在生活饮用水源一级、二级保护区内的违法建设、不法排污、污染严重的污染源,该取缔的必须依法取缔,该搬迁的必须依法搬迁,该治理的必须依法治理。对在生活饮用水水源保护区内不该批准建设而已批准的项目和其他水上设施,要坚决予以撤销。要加强水环境现场监督管理,采取严格措施,开展经常性的水环境保护执法检查。从2005年起,用二至三年时间开展生活饮用水水源环境污染专项治理工作,对现有生活饮用水水源地依法保护情况进行执法检查,对严重影响人民群众身心健康的问题要立即整改,限期解决。各级人民政府及环保、水利、建设、卫生、国土、工商、交通、公安等有关执法部门必须依法履行各自的职责,努力提高统一法规、统一规划、统一监督管理的能力和水平。加强沟通配合,建立、完善协调机制和生活饮用水环境信息通报制度,信息共享,共同做好依法保护生活饮用水水源的监督管理工作。建立和完善行政执法问责制,对有关执法部门不认真履行职责,不作为和乱作为的要依法追究责任,触犯刑律的要追究刑事责任。

四、加快城市生活污水、垃圾处理设施的建设,提高生活饮用水水源污染综合防治能力。

按照有关规定,到2005年底,南昌市的污水集中处理率应当达到60%以上,20万以上人口的城市应当达到30%以上,有条件的县级市和县城也应当建设污水、垃圾集中处理设施,增强治污能力,改善环境质量。各级人民政府应当加大投入,加快城市生活污水处理厂、垃圾处理设施的建设。要注重配套管网的建设,保证主体工程建成即可投入使用。已经建成的设施要加强日常管理,保证运行经费,确保设施正常运行。

各级人民政府要转变职能,改革水环境管理制度和管理方式,推动水环境治理的市场化和产业化的发展。要按照国家有关规定,抓紧开征污水处理费和垃圾处理费。

五、加强生活饮用水水源污染突发事件的监控,提高预警和应急处理能力。

要高度重视生活饮用水水源污染突发事件的处理,编制城市供水应急预案,加强应急处理能力建设。当出现生活饮用水水源受到严重污染、威胁供水安全等紧急情况时,环境保护部门必须立即报经同级人民政府批准,采取强制性的应急措施,避免和减少对人民生命财产造成的损失。有关执法部门要加强水质状况监测,及时掌握水质变化情况,提高预警能力。要严格按照国家监测规范,对生活饮用水水源监测断面规范布点,设置监测点位标识牌,不得违规改变。要加强生活饮用水地表水源取水点选址的科学论证,加快城市供水管网的建设和更新改造的步伐,加强城市供水管网的管理,防止二次污染。要加强有毒有害物品的管理,对蓄意污染生活饮用水水源的违法行为要严厉打击,构成犯罪的,要依法追究刑事责任。加强农村生活饮用水水源环境卫生管理,广泛深入地开展爱国卫生运动,加快改水改厕步伐,保证城乡居民生活饮用水安全。

六、加强民主法制建设,切实增强立法和监督实效。

要加快完善配套的地方性法规和规章,为保护生活饮用水水源提供针对性和操作性更强、符合地方实际的执法依据。要进一步加强法律监督。各级人大要加大执法力度,多层次、多形式地检查依法保护生活饮用水水源情况,对发现的违法问题要抓住不放,督促政府及有关部门加快整改。要充分发挥人大代表的作用,组织各级人大代表依法履行职务,通过视察和调研,深入基层,联系群众,提出有针对性的建议、批评和意见,对依法保护生活饮用水水源工作进行监督。要继续深入持久地开展环保赣江行活动,这是集法律监督、舆论监督、群众监督于一体的有效形式,对推动解决群众反映强烈的热点、难点问题能发挥重要作用。今后环保赣江行活动要突出水资源保护,以保护生活饮用水水源为重点,围绕防治生活饮用水水源污染,确保群众饮水安全和生活饮用水水源的永续利用,经常深入开展明查暗访,求真务实,切实增强监督实效。

七、进一步加大宣传教育力度,不断增强社会各界依法护水的法制观念和责任意识。

保护生活饮用水水源是社会各界的共同责任,机关、团体、学校、企业事业等一切单位,都有保护生活饮用水环境的法律责任和义务,全社会广大人民群众都有保护生活饮用水环境的义务,有权对污染损害生活饮用水环境的行为进行监督和检举。企业经营者应当守法经营,切实履行防治水污染的法定义务,严格实行谁污染谁治理。要组织开展保护生活饮用水环境的志愿者活动。有关部门和新闻媒体要加大依法护水、创建节水型社会的宣传教育力度,利用多种形式进行广泛深入持久的宣传教育,宣传和表彰依法护水的先进典型,形成保护生活饮用水环境光荣,污染、破坏生活饮用水环境可耻的社会氛围,增强人民群众依法护水的自觉性,走生产发展、生活富裕、生态文明的发展道路。

八、建立和实施城市生活饮用水水源环境质量状况公告制度。

为让人民群众依法真正享有知情权、监督权和参与权,切实维护群众的合法权益,从2005年开始,省环境保护局要将全省11个设区市生活饮用水地表水源环境质量状况和跨市河流交界断面水质状况按月在人大网站、政府网站、江西日报和江西卫视节目上公布,各设区市也要定期在当地新闻媒体上向社会公布本辖区生活饮用水地表水源环境质量状况,接受社会监督。

九、省人民政府应当根据本决议,制订加强生活饮用水水源污染防治,确保生活饮用水安全的实施办法。