漯河市人民政府行政复议实施办法
河南省漯河市人民政府
漯河市人民政府令
第21号
《漯河市人民政府行政复议实施办法》已经市政府第59次常务会议研究通过,现予以发布,自发布之日起施行。
市 长
二○○六年四月十日
漯河市人民政府行政复议实施办法
第一章 总则第一条 为规范市人民政府行政复议工作,完善行政复议程序,防止和纠正违法和不当的具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《行政复议法》和有关法律、行政法规的规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 公民、法人或者其他组织认为市辖各县区人民政府、市政府各部门或市本级法律、法规授权组织(以下简称下级行政机关)作出的具体行政行为侵犯其合法权益,向市人民政府提出行政复议申请,市人民政府受理行政复议申请、作出行政复议决定,适用《行政复议法》和本办法。
第三条 市人民政府作出行政复议决定应遵循行政复议禁止不利变更原则,不得作出对申请人不利的变更决定,但利害关系人同为申请人的除外。
第四条 市人民政府是行政复议机关。
市人民政府法制工作机构(以下简称法制机构)是行政复议机构,具体办理行政复议事项。
第五条 法制机构履行下列职责:(一)受理行政复议申请;(二)向有关组织和人员调查取证,查阅文件和资料;(三)审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当,拟定行政复议决定;(四)处理或者转送对《行政复议法》第七条所列有关规定的审查申请;(五)对下级行政机关违反《行政复议法》规定的行为依照规定的权限和程序提出处理建议;(六)办理因不服行政复议决定提起行政诉讼的应诉事项;(七)指导和监督本地区行政复议工作;(八)办理行政复议决定的备案审查;(九)负责市人民政府决定的行政赔偿事项处理、督办行政复议中的行政赔偿事项;(十)办理市人民政府交办的其他行政复议事项;(十一)法律、法规规定的其他职责。
第二章 申请和受理
第六条 依据《行政复议法》第六条第(十一)项,公民、法人或者其他组织认为下级行政机关作出的以下具体行政行为侵犯其合法权益的,可以申请行政复议:(一)行政机关作出的具有强制执行力的非民事纠纷裁决;(二)行政机关对具体事项作出的会议纪要或者批复。
第七条 申请人申请行政复议应当符合下列条件:(一)申请人是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;(二)有明确的被申请人;有第三人的,列明第三人;(三)有具体的复议请求和事实根据;(四)属于市人民政府受理的复议范围。
第八条 对申请人提出的行政复议申请,法制机构复议审查人员应当审查申请人提交的申请材料是否齐全,材料不全的,应当一次告知申请人补充材料;主要材料已提交,且明显可以受理的,可先受理,待申请人领取受理通知书时,一并提交需要补充的材料。
第九条 申请人申请行政复议,可以书面申请,也可以口头申请。申请人在提出行政复议申请时,应当提交申请人身份证明。有下列情形之一的,还应当提交相应的材料:(一)公民死亡,其近亲属申请行政复议的,提交公民死亡证明和近亲属关系的证明;(二)承受已终止的法人或其他组织权利义务的单位或者个人申请行政复议的,提交承受权利义务的证明;(三)委托代理人参加行政复议的,提交合法的授权委托书;(四)申请人因不可抗力或者其他正当理由超过法定复议申请期限申请行政复议的,提交有效的证明材料。
第十条 市人民政府可以授权部分市政府工作部门作为市人民政府行政复议的转送单位,申请人可以直接向被授权单位提出属于市人民政府受理范围的行政复议申请,接收单位应当在规定的期限内将申请材料转送市人民政府,由市人民政府审理。
第十一条 对省以下垂直领导的下级行政机关作出的具体行政行为不服的,可以向上一级主管部门申请行政复议,也可以向市人民政府申请行政复议。法律有特别规定的除外。
第十二条 对省人民政府批准成立的开发区管理委员会作出的具体行政行为不服的,以开发区管理委员会为被申请人,向市人民政府申请行政复议。
第十三条 依据《行政复议法》第九条中因其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算的规定,公民、法人或者其他组织由于下级行政机关作出处理决定时,未书面告知行政复议权利,致使其耽误法定申请行政复议期限的,可以自知道其行政复议权利之日起60日内提出行政复议申请。
第三章 审理和听证
第十四条 对已受理的行政复议申请,由法制机构复议科室负责审理,并确定2-3名工作人员具体承办。
第十五条 承办人员主要通过审查申请人、被申请人和第三人提供的材料,查明争议事实;依据本办法应当进行调查的,承办人员有权向有关组织和人员调查取证、查阅资料,询问相关人员,有关组织和人员不得阻挠、拒绝。
承办人员在调查取证、查阅资料时,应当出示工作证件或相关的证明文件。行政复议调查取证工作,应当由两名以上承办人员进行。第十六条 下列情形,应当进行调查:(一)涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的;(二)涉及依职权追加当事人、中止复议、终结复议、回避等程序性事项的;(三)被申请人在法定的期间没有正当理由不提交书面答复,但撤销具体行政行为可能给第三人造成重大影响的。
第十七条 申请人或者第三人不能自行收集,但能够提供确切线索的,可以申请复议机关调取下列证据材料:(一)由国家有关部门保存而须由行政机关调取的证据材料;(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料;(三)确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。
行政复议机关不得为证明被申请复议的具体行政行为的合法性,调取被申请人在作出具体行政行为时未收集的证据。
第十八条 下列证据不能作为认定被申请复议的具体行政行为合法的依据:(一)被申请人及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据;(二)被申请人严重违反法定程序收集的其他证据。
第十九条 承办人员经过审查、调查,形成初步意见后,应当在法制机构内部进行模拟庭审,模拟人员根据各自模拟的当事人,充分发表各自的观点和意见,复议科室根据承办人员的倾向性意见,形成行政复议案件审理报告。
第二十条 对重大复杂案件,法制机构应当邀请市政府法律顾问及其他法律专业人士参加讨论,听取意见。
第二十一条 行政复议审理报告经法制机构负责人审核后,拟定行政复议决定书。重大行政复议案件,由法制机构负责人在3日内召集全体人员集体讨论后拟定行政复议决定书;必要时可以邀请市政府有关领导参加案件讨论。
第二十二条 有下列情形之一的,经法制机构负责人批准,可以举行听证:
(一)申请人、第三人书面提出听证申请,承办人员认为有必要的;
(二)案情复杂,证据之间相互矛盾,承办人员认为有必要的;
(三)行政复议机构调取新的证据涉及事实认定的;
(四)当事人经批准提供新的证据涉及事实认定的。
第二十三条 行政复议案件听证参加人包括下列人员:
(一)听证主持人、听证员、记录员;
(二)听证当事人及其代理人;
(三)其他听证参加人。
听证当事人是指行政复议的申请人、被申请人和第三人;其他听证参加人是指证人、鉴定人、勘验人、翻译人员等有关人员。
听证主持人由法制机构工作人员担任,听证员由复议工作人员或邀请的专业人员担任。
第二十四条 听证主持人应当根据听证笔录组织听证员进行合议,对需要通过听证查清的问题作出认定和评判,并根据多数人的意见制作听证意见书。
听证主持人和听证员应当在听证意见书上签名或者盖章,有不同意见的,可以声明保留个人意见。
第二十五条 对经过听证的复议案件,法制机构应根据听证笔录、听证意见书,并结合其他相关证据拟定复议决定。不得依据未经听证的证据作出行政复议决定。
第二十六条 在行政复议期间,有下列情形之一的,市人民政府可以中止行政复议:(一)申请人死亡或者丧失行为能力需要等待其近亲属参加行政复议的;(二)申请行政复议的法人或者其他组织已终止,需要等待权利义务承受人参加行政复议的;(三)被申请人撤销、合并或者分立,需要等待继续行使其职权的行政机关或者组织参加行政复议的;(四)申请人或被申请人因不可抗力在行政复议期间内不能参加行政复议的;(五)本行政复议案件必须以另一案件的结果为依据,而另一案件尚未审结的;(六)根据《行政复议法》第二十六条、第二十七条规定,需要等待有权处理机关依法处理的;(七)对案件涉及的问题需要有关部门予以明确或者鉴定的;(八)其他应当中止行政复议的。
第二十七条 在行政复议期间,有下列情形之一的,市人民政府终止行政复议:(一)受理后发现行政复议申请不符合《行政复议法》和本办法规定的;(二)申请行政复议的公民死亡,没有近亲属或者近亲属放弃申请行政复议权利的;(三)申请行政复议的法人或者其他组织终止,没有承受其权利义务的法人或其他组织,或承受其权利义务的法人或者其他组织放弃申请行政复议权利的;(四)经说明理由,申请人要求撤回复议申请的;但规避法律,损害公共利益或他人利益的除外。
第四章 决定和送达
第二十八条 法制机构依据《行政复议法》拟定行政复议决定,经市人民政府领导审签后,以市人民政府名义下发。
第二十九条 具有本办法第二十七条规定情形之一的,依法作出终止行政复议决定。
第三十条 被申请人的具体行政行为违法,但撤销已无必要或撤销将给公共利益造成重大损失的,依法作出确认违法决定。
第三十一条 市人民政府决定撤销或者确认具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为或者责令被申请人采取相应的补救措施。
第三十二条 申请人在申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的,市人民政府在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时,对符合国家赔偿法规定的,应当责令被申请人作出赔偿决定或者由市人民政府直接作出赔偿决定。
第三十三条 市人民政府发现本机关作出的行政复议决定有错误的,可自行纠正。
市人民政府发现所辖县区和部门未提起行政诉讼的行政复议决定违法或者不当的,有权依法予以变更或者撤销。
第三十四条 有下列情形之一的,法制机构应当向有关行政机关提出建议,行政机关应当依照有关法律、行政法规和本办法的规定作出处理,并将处理结果书面回复法制机构:(一)被申请人不按规定向市人民政府提出答复和提交作出原具体行政行为的有关证据、依据和其他材料的;(二)行政机关或者有关单位的工作人员在作出原具体行政行为时有徇私舞弊或者滥用职权等行为的;(三)被申请人拒不执行已发生法律效力的行政复议决定的;(四)被申请人对申请人进行打击报复的。
第三十五条 法制机构可以就行政复议案件所涉及的行政执法问题向被申请人发出改进、完善行政执法的建议。被申请人应当自收到建议书之日起30日内将改进、完善情况报送法制机构。
第三十六条 复议决定作出后,依照《民事诉讼法》有关送达的规定分别向申请人、被申请人和第三人送达行政复议决定书。
第五章 附则
第三十七条 市人民政府受理行政复议申请不得向申请人收取任何费用。市人民政府复议活动所需经费列入本机关的行政经费,由本级财政予以保障,该项经费使用范围限于办理行政复议事项和相关业务活动。
第三十八条 市人民政府行政复议工作人员在行政复议工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由有关行政机关依法给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十九条 本办法由市人民政府法制机构负责解释。
第四十条 本办法自发布之日起施行
法官选任制的反思与构想
〔内容提要〕
法官选任制是有关选拔和担任法官的基本制度。由于历史和现实的原因，我国长期沿用选拔行政官吏的模式去选任法官，而漠视法官的职业化和专业化。改革、开放以后，随着政府职能的逐步转变，民众法律意识的增强，大量的社会矛盾涌向诉讼渠道寻求法律救济。视同行政官吏又不彰显职业化的“法官”被推向了应用法律的最前沿。又随着市场经济的确立，WTO的加入，我国正向更高的目标－法治国家迈进，法官作为一种特殊的职业也日益被人们认识和关注。为了改变法官队伍整体素质不高的局面，必须淘汰“贬值”的法官，并建立起符合我国国情的法官遴选制度。为此，1999年10月，最高人民法院颁布了《人民法院五年改革纲要》，并以“深化人事管理制度改革”为标题提出了一系列措施，其中不少内容就涉及了法官选任制度的改革和推行。法官选任制也成了各地法院诸多改革举措中的重头戏。但是，以笔者之见，有的地方看似全面推行，如交流、轮岗、任职回避等，但实际上背离了制度设计者的初衷；也有的仅是走过场，充其量是为了改革而改革。所以，如何以科学的发展观、法律观来建立和推行法官选任制度，引起了笔者的思考和探索。
为全面、深入地认识我国的法官选任制度，本文先从我国法官选任制的历史发展出发，考察了我国古代、近代和现代法官选任制的确立和发展，分析了由于历史条件的限制，现行法官选任制存在的遴选标准偏底和不可避免受地人事体制行政化制约的影响等特点。然后从比较法的角度，通过对域外主要是法国和英美国家法官选任制的认识和比较，指出了现行法官选任制改革运作中存在的问题，包括法官助理制的试行不能达到预期的目标、法官交流、轮岗的负面影响及统一司法考试尚未能起到遴选优秀法官的作用等方面。最后，笔者在全面分析、论证的基础上，提出了完善我国法官选任制的五脏点构想：一是提高遴选的标准；二是提高法官的待遇；三是注重司法考试与司法培训的衔接；四是建立专门委员会遴选法官；五是逐步建立法官长任期制。
法官选任制的最终目的是要让社会上最优秀的法律人才被入选法官，其真正的意义并不在于选任和改革本身，而在于国家的政治文明和司法文明的整体推进，在于司法权威的神圣确立，在于国家法治目标的早日实现。
全文共11000字。
以下为正文。
引言
伴随着经济全球化、政治民主化的趋势，司法领域将会涉及愈来愈多的全球化因素，法官必将面临与国际社会愈来愈同步的全新诉讼领域。 我国的法官队伍存在着整体素质不高的事实，而一个完善的法官选任制不仅能让社会中的优秀法律人才成为法官，还会激励已经在任的法官更加努力工作、更注意积累司法知识，有志于终身致力于司法审判，与时俱进，不断提升法官的整体水平。本文将从考察我国法官选任制的特点出发，通过与域外法官选任制的比较，并在分析现行法官选任制改革若干举措存在问题的基础上，提出关于完善我国法官选任制的几点构想。
一、我国法官选任制的特点
在目前有关我国法官选任制现状的原因分析中，往往将现行制度的不完备归咎于历史。事实上，在中国历史上是比较重视法官选拨的，尤其是民国时期。只是到了解放初期，由于受当时社会历史条件的影响，才发生了一些变化。
1、中国古代的法官遴选制度
据史料记载，中国古代重视司法官吏的选拨是从商周开始的。在古代，从事审判的官员往往并不具备法律知识和培训经历，司法官与行政官不分，法官也很少是终身任职的。行政长官同时兼理司法，皇帝既是最高的行政长官，同时对案件又拥有最高的裁判权。
2、晚清及民国时期的法官选任制度
近代以降，经过清末官制改革，司法与行政趋向分立，法官作为一种特殊的职业日益受到人们的重视和认识。
到了民国时期，实行严格的司法考试制度，规定任免法官除了要具备在正规的法科院校学习达一定年限的条件外，还必须通过当时举行的统一司法考试，这比任免一般的行政官吏条件大大提高。
南京临时政府时期，极为重视法官的选任。《临时约法》规定了法官独立审判的原则及制度，法官终身职务制，在任中不得减薪或转职，非依法律受刑罚宣告，或应免职之惩戒处分，不得解职。
北洋政府时期法官管理制度进一步现代化，对司法官规定了较行政官吏更为严格的考试资格，更为专门化的考试科目，更高的社会地位以及更为严格的惩戒。
国民政府时期，对法官任职资格的规定近于苛刻。当时一个比较典型的录用官吏的法规《法官考试条例》规定了在国立的、外国的或经政府认可私立的各种大学或专门学校修法政学科三年以上，领毕业证书或在国内外大学或专门学校速成政法学科二年半以上毕业，并曾充任推事、检察官一年以上者，或曾在国立或经政府认可的大学和专科学校教授法政学科二年以上经报告政府有案者，才有考试的资格。考试的内容几乎包括政法大学或专门学校法政学科的全部科目。考试分为初试、再试，初试合格者在司法院法官训练所接受一年培训之后，参加再试。
3、新中国成立后法官选任制的确立和发展
建国初期，基于当时的政治原因和社会环境，大量谙熟法律的人员从法院被清洗掉，取而代之的是阶级立场坚定而对法律并不熟悉的人担任法官。在立法方面，无论是1951年《人民法院组织暂行条例》，还是1954年的《人民法院组织法》，对法官的任职方面的专业要求只字未提。而文化革命时期，法院则一直在军管与撤销之间沉浮。直到1983年人民法院组织法对法官任职方提出“具有法律专业知识”的要求，1995年《法官法》规定法官任职必须具有高等学校专科学历，并开始实行初任审判员全国统一考试。2001年修改后的《法官法》将法官的任职资格提高到了具有高等院校本科以上学历，并举行了首次国家统一司法考试。
4、现行法官选任制的特点
（1）遴选的标准比较低
根据修改后的《法官法》，具有本科以上的学历是担任法官的前提。这一条件虽较以前的大专以上学历有所提升，但是从社会对法官的要求而言，选任的标准仍偏低，表现在：①不重视法学学历。虽然《法官法》要求获得非法学学历的人必须具有法学知识才能担任法官，但法学教育并不是担任法官的先决条件，法学本科学历与非本科学历具有同等的意义，法学研究生学历与非法学研究生学历的意义也等同。这就很难保证法官都受过系统的法律专业训练。②对学历的价值不作区分。由于在我国法学已是一个热门专业，各种大学竞相举办法律专业，而有的大学事实上不具备相应的师资，这种学校培养出来的毕业生的质量值得怀疑。另外，在我国还存在着电大、业余大学、函授、自考、党校等法学教育形式，再加上大量的研究生课程培训班。不同的教育形式的法学文凭的“含金量”是不能等同的。③对学历的价值区分不合理。我国的法学研究生教育，并不以获得法学学士学位为先决条件，很多未受过法学教育的人也可以攻读法学硕士，而在研究生教育阶段，又对专业作了非常细致的划分。学生在研究生阶段，仅学习了法律的某一个部门，基本上不可能受到系统的法律训练。而法律对获得硕士或博士学位的人担任法官所需要的法律工作经验的要求，低于获得本科学历者，这难以保证他们成为合格的法官。
（2）法官的选任受人事体制行政化的制约
由于我国在过去相当长的一段时间里采取权力高度集中的政治体制模式和计划经济的经济体制模式，整个社会处于“泛行政化”的状态，我国的法院一开始就是按照行政体制的结构模式来建构的，当然在各方面都具有行政化的特性。在法官选任方面，则表现为人事管理的行政化。过去，法院的法官完全与一般的机关、事业单位一样由组织人事部门从社会上招用后按照计划分配给法院，进入法院后根据需要统一由法院的人事部门分配到各个审判业务庭工作。从事审判工作的法官与从事非审判工作的其他人员之间没有质的区别，两者在理论上是可以互换的。 虽然《法官法》规定了法官等级，但仍然采取了“工龄加职务”行政等级化的评定标准，行政职务的升迁仍然是法官追求的目标。法官在审判工作中要接受数级行政或准行政领导的管理和制约，这种管理实际上是行政首长制的缩影，严重违背了法官职业特点和审判规律，导致审判“暗箱操作”，法官责任心不强，业务素质提高缓慢 。
（3）法官的保障机制不完备
与法官选任制度密切相关的是法官的保障机制。而我国目前的法官保障机制是不完备的，具体表现在：①法官缺乏身份保障。在许多地方，法院仍然视为地方的一个部门，法官被当作普通干部。虽然《法官法》对法官身份给予明确，但没有建立明确的法官任期等具体的保障制度，法官的身份仍然经常处于不稳定状态。实践中，法官随时可能因各种理由像公务员一样被免职、降职、调动工作，这种职务的变动没有严格的程序约束。②法官缺乏职务保障。由于我国法律没有明确法官的独立审判地位，法官依法履行审判职务时享有哪些权利，承担哪些义务没有明确具体的法律依据，一旦法官职务受到干扰或侵犯，缺乏具体而有力的保障措施。法院审判工作中经常受到内部和外部的各种干扰，甚至受到诬陷、侮辱、攻击，承受巨大的压力，如果屈从于干扰和压力就违背了法律原则，坚持法律原则又没有可以依靠的保障制度，常常处于左右为难，欲争无力的状态。③法官缺乏经济保障。地方法院的经费来自于地方财政，在我国不少地方特别是经济不发达地区的中级法院和基层法院，法官还不能按期领到足额的工资，一些法官经济困难，生活十分清贫，许多基层法官是在凭思想觉悟工作。法官缺乏保障的微薄收入，难以保证法官体面的生活。需要为生计忧虑的职业，在社会上是没有职业尊荣可言的。缺乏充足的经济保障，使法官难以树立职业自豪感，削弱了法官面对各种利益诱惑的自律能力，不但难以吸收优秀人才进入法官队伍，也严重影响了现有法官队伍的稳定，这也是近年来法院人才流失的主要原因。
二、对域外法官选任制的考察与比较
在分析了我国现行法官选任制的特点后，我们再来比较和参照一下域外的法官选任制。纵观国外的法官遴选制，无论是大陆法系还是英美法系，概括起来，有以下特点：
（1）、遴选的标准比较高
在法国，法官大都经过竞争激烈的考试，通过后进入国家法官学院接受专门的培训。在培训期内，学员要到公司、国家机关等各种机构中了解社会现实，然后在法官学院接受8个月有关如何从事审判工作的专业训练，再被安排到法院中进行实习。第一阶段的学习结束，学员要参加考试。考试合格后，被分配到法院，然后再开始进行6个月的第二个阶段的专业实习。
德国法官的资格考试与法国相差不多。他们必须经过正规的法学教育，两次考试合格才能担任法官。第一次考试即大学毕业考试，考试合格后，经过两年半的社会见习，然后才能参加第二次考试。第二次考试的成绩是挑选法官的主要依据，考试合格率为10%。
再来看一下英美法系国家的做法。英国的法官几乎都是从出庭律师（barrister）中选择的。而且只有那些出类拔萃的出庭律师才能有机会被任命为法官。其衡量的标准就是开业的时间。一般而言，有十年以上执业经验的律师才能有望被任命为高等法院的法官；高等法院的法官或有十五年以上执业经验的律师才能被任命为上诉法院的法官。
在美国，只有获得法学院学位，经过严格的律师资格考试合格，并有若干年从事律师工作经验的律师或法学教授才具有担任联邦法院法官的资格。
（2）遴选的程序严格
美国州法院法官的遴选制度有任命制和选举制等不同程序。在这两种程序上产生出一种吸收两者优势的“密苏里方案”，也被称为“素质选择”（meritselection）方案。它的一般作法是：由律师和非律师组成的固定和非党派的委员会来挑选、调查和评价法官候选人。该委员会是法官提名委员会，一般包括州长、检察长、州最高一级法院的法官、律师协会的人员、州参议员和一般公民。他们一般由国家官员、律师和公民组成的班子挑选进入该委员会。该委员会需要根据它对于法官候选人的考察准备一份候选人名单。当州法院法官出现空缺时，委员会便把最具备资格人选名单（通常为一个空缺提供3名候选人）提交给有任命权的机构（通常为州长），由他从该名单中任命法官。在任命后经过一段时期的工作，如果该名新任法官想继续留任，该委员会或全体公民将通过投票（留任选举），决定他能否继续留任直至届满。
在法国，理论上讲法官是由总统任命，实际上则是由高级司法委员会挑选。该委员会负责挑选上诉法院和巡回法院法官。该委员会包括总统、司法部长以及其他由总统任命的具有法律背景的9名成员。下级法院法官的挑选是由司法部长在征询了该委员会的意见后作出的。
（3）法官的保障制度完备
国外的法官一般都实行法官终身制，法官终身制的意思不仅仅是一辈子都可以待在法院，都可称之为“法官”；终身制还是同法官的职权范围相联系的。例如，在美国联邦和部分州的法域，法官的任命总是同某个具体的法院相联系的，因此除非他得到提升，他的权利范围是不会改变的，这种状况会一直持续到他退休或辞职。法官的司法权力不会因迁任而受到威胁。即使在另外一些选举产生或有类似选举产生法官的州，由于选举的考量，法官的司法权会受制于选取民的意愿，但是在其任期之内，这种权力一般不会受到升迁的威胁。在法国，依据法国第五共和国宪法第64条宣告的法官终身制原则，除了法官因行为不当依据程序撤职外，其他任何法官职位的变动，包括法官的晋升也必须首先取得法官本人的认可。 而这恰恰是我们在考虑法官的交流、轮岗制时所要借鉴的。
由此可见，无论是大陆法系还是普通法系，对法官的要求不仅强调书面知识，更要求有丰富的法律实践经验和社会阅历。法官的任命都倾向于采用委员会及各种机关和团体的遴选机制。法官的地位比较高且有完备的保障机制。而这些，是我们的法官选任制中所没有的。
三、 现行法官选任制改革运作中存在的问题
针对现行法官选任制中存在的诸多弊端，1999年，最高人民法院颁布的《人民法院五年改革纲要》以“深化人事管理制度改革”为标题提出了一系列具体措施，其中涉及法官选任制度改革的内容,具体包括：从下级人民法院遴选法官、法官助理，法官定编，交流、轮岗，任职回避等。与此相配套的则有从2002年起实施的国家统一司法考试。
应当说，所有这些改革措施的目标都有是为了促成中国法律职业共同体的建设，促成法官群体的专业化和职业化，最终实现司法独立。从理论上讲，法官职业化建设是法院队伍建设的终极目标。法官职业化意味着法官具有独特的职业属性，即独特的知识、技能和法律思维：法官不仅具有理论素养和法律知识，还应具备实践素养、审判技能和经验。这就要求要经过专门的法律训练和长期的司法实践，意味着法官具有优秀的人品道德和司法操守，具有高度的道德修养，能够刚正不阿、公正高效地裁决社会纠纷案件，意味着法官具有独立的地位，即依法独立行使审判权的地位，一切皆决于法，只服从法律。因此，法官职业化的深刻内涵，意味着法官的资格有严格的标准，并非人人都能当法官。也就意味着要不断改革现有的法官选任制，建立一个与法官职业化相配套的完善的法官遴选机制。
但是，目前上述改革措施除了统一司法考试已完全推行外，其他的仅在一部分地区进行试点。有的地方表面上虽已全面推行，如交流、轮岗，任职回避等，但实际上背离了制度设计者的初衷；也有的仅是走过场，为了改革而改革，即所谓换汤不换药，如法官助理制的试行。
面对这些现状，我们觉得，从历史与现实的角度，科学、理性地考察这些措施的合理性与可行性就显得尤为迫切和重要。
(1)法官助理制的试行不能达到预期的目标。
1999年的《人民法院五年改革纲要》第33条中提出“随着审判长选任工作的开展，结合人民法院组织法的修改，高级人民法院可以对法官配备法官助理和取消助理审判员工作进行试点，摸索经验。”试点单位将实行“老人老办法和试行新政策相结合”的原则，“老人老办法”是指在人民法院现有人员中开展法官助理的试点，重点以运行“法官（合议庭）＋法官助理＋书记员”的人员组合模式为主；维持从事法官助理工作的有关人员的法律职务、待遇不变，使他们在保留现有身份的前提下，行使法官助理的职责。“新政策”是指新进法院的审判业务人员和重新组合后的法官助理、书记员和法院其他工作人员不再任命为助理审判员。这些人员中符合法官（审判员）条件的，可根据审判工作的需要，通过法定程序，直接任命为法官（审判员）。符合法官助理条件的，可根据审判工作的需要，任命为法官助理。改革的要点是让一些不能继续担任法官但符合法官助理条件的人员转任法官助理。 此后，在全国各地法院确实进行了一些试点工作。我们也经常会看到关于某某法院推行法官助理制被作为司法体制改革的一项举措而见诸于媒体。
然而，实践中这项制度在推行过程中已偏离了制定者的初衷。这一名义上来自美国的制度却成了中国法院人事改革“借壳上市”的一个“壳”。 试点法院在实施过程中，并未将不能继续担任法官但符合法官助理条件的人员转任为法官助理，而只是将现有的助理审判员转任为法官助理。因此，这种改革实际上是“换汤不换药”，只是将原有状态下法院审判人员的名称换了一下。把法官助理转变成了一种变相增加法院人手，应对日益增加的诉讼案件和调解案件的应急措施了。
