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亳州市工程建设项目招标投标监督管理办法(试行)

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 02:36:28  浏览:9202   来源:法律资料网
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亳州市工程建设项目招标投标监督管理办法(试行)

安徽省亳州市人民政府办公室


亳州市人民政府办公室关于印发亳州市工程建设项目招标投标监督管理办法(试行)等五项制度的通知

亳政办〔2008〕63号


各县、区人民政府,市政府各部门、各直属机构:

《亳州市工程建设项目招标投标监督管理办法(试行)》等五项制度已经市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。

              亳州市人民政府办公室
               二○○八年十二月三十日

亳州市工程建设项目招标投标监督管理办法(试行)

第一章 总则

第一条 为加强建设工程招标投标管理,维护招标投标当事人的合法权益,规范招标投标行为,根据《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》(国家七部委第30号令)、《安徽省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》等有关法律、法规的规定和要求,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本市各类房屋建筑、市政基础设施(含水利、交通、桥梁等。下同)及安装与其配套设备设施等工程项目的总承包、勘察、设计、施工、监理的招标投标,适用本办法。

第三条 建设工程招投标活动应遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。


第二章 招标范围和规模

第四条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目、公用事业项目、使用国有资金投资项目、国家融资项目、使用国际组织或外国政府资金项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到下列条件之一的均必须进行招标:

(一)建筑面积在1000平方米以上,或施工单项合同估价在100万元以上的建设工程施工;

(二)建筑面积在10000平方米以上,或投资总额在500万元以上或单项合同估价在30万元以上的建设工程的勘察、设计、监理;

(三)重要设备、材料等单项合同估价在30万元以上的。

第五条 全部使用国有资金投资、或国有资金投资占控股或主导地位的均要公开招标。

第六条 需要审批的工程建设项目,有下列情形之一的,经相应审批部门批准,可以不进行施工招标:

(一)停建或缓建后恢复建设的单位工程,且承包人未发生变更的;

(二)在建工程追加的附属小型工程或主体加层工程,且承包人未发生变更的;

(三)涉及国家安全、国家秘密或抢险救灾;或者属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工等特殊情况的;

(四)建设工程的勘察、设计采用制定专利或专有技术的;或者其建筑艺术造型有特殊要求,并经项目主管部门批准的;

(五)施工企业自建自用的工程,且该施工企业资质等级符合工程要求的;

(六)法律、法规规定的其他情形。


第三章 招标投标管理职责

第七条 依法必须进行招标的项目,必须进入市招投标服务中心。市招投标服务中心对工程建设项目施工招标投标活动实施监督管理,并履行下列职责:

(一)宣传、贯彻、执行国家及本地有关工程建设的法律、法规和方针、政策等;

(二)建立和完善计算机管理系统和信息网络,搭建信息网络平台。收集、存贮和发布招投标信息、政策法规信息、企业信息、材料设备价格信息、科技和人才信息、工程分包信息;

(三)为工程发承包交易的各方主体提供投标报名、开标、评标的场地服务及评标专家评委抽取服务;

(四)为政府有关部门和相关机构派驻市招投标服务中心的窗口提供办公场地和必要的办公服务;

(五)建立发承包交易活动中企业和执业资格人员的市场不良行为记录,并形成档案按规定提交给有关部门或向社会公布;

(六)建立和完善评标专家评委抽取系统,对评标专家的出勤情况和评标活动进行记录和考核;

(七)建立建筑企业信息库和招标代理机构备选库。凡需要委托代理的工程建设项目,由招标人在市招投标服务中心按规定程序选取,任何人不得干预;

(八)对进场交易的招投标活动中发现的违法、违规行为及时终止或纠正,并向有关部门报告,协助开展调查;

(九)负责进场交易的建设工程招投标备案文件等档案材料的收集、整理、立卷和统一管理,按规定为有关部门及单位提供档案查阅服务;

(十)法律、法规、规章规定的应当履行的其他职责。

第八条 市建设、交通、港口、水利等部门按各自职责,负责本行政区域内招投标活动的监督工作。

第九条 任何单位或个人不得进行地方保护和行业垄断。不得限制或者排斥本地区、本系统以外符合条件的潜在投标人参加投标;不得提出与招标工程实际要求不符的过高的资质要求;不得以行政手段或者其他不合理方式限制投标人数量;不得以任何方式非法干涉建设工程招投标活动;不得将依法必须进行招标发包的工程项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

第十条 行政监察及有关行政主管部门应加强对招标项目的招标、投标、开标、评标、定标及合同的签订、履行的监督。任何单位和个人不得非法干预和影响。


第四章 工程项目招标

第十一条 建设工程项目招标分公开招标和邀请招标。

第十二条 建设工程项目招标人是依法进行招标的法人或其他组织。招标人符合法律规定条件可自行组织招标事宜的,任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构或指定代理机构代理招标事宜。不具备自行办理招标事宜条件的,应当通过规定程序委托具有相应资格的工程建设项目招投标代理机构代理招标。

依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当在发布招标公告或发投标邀请书7日前,向市建设行政主管部门、招投标服务中心备案。招标人应当具有3名以上本单位的在编中级以上职称的工程技术、经济人员,其中至少包括1名注册造价工程师,并且熟悉和掌握招标投标有关法规,但开标须在市招投标服务中心内进行。

第十三条 依法必须进行招标的建设项目,应具备下列条件才能进行招标:

(一)按国家有关规定已经履行项目审批手续的;

(二)获得土地使用证、建设工程规划许可证;

(三)工程资金或资金来源已落实;

(四)有招标所需的设计图纸及技术资料;

(五)法律、法规、规章规定的其他情形。

第十四条 采用公开招标方式的,招标人应当在指定媒介发布招标公告,邀请不特定的法人或其他组织投标(以下统称投标人),投标报名时间不得少于5个工作日。采用邀请招标方式的,招标人应当向3家以上具备承担施工招标项目的能力、资质信誉良好的特定的法人或其他组织发出投标邀请书。拟邀请单位名称必须提前报市招投标服务中心备案。

第十五条 招标公告或投标邀请书应当载明下列内容:

(一)招标人的名称和地址;

(二)招标项目的内容、规模、资金来源;

(三)招标项目的实施地点、工期;

(四)投标报名的时间和地点;

(五)对招标文件或资格预审文件拟收取的费用;

(六)对投标人的资质等级的要求;

(七)获取招标文件或资格预审文件的时间和地点。

第十六条 对潜在投标人进行资格审查,分资格预审和资格后审。

资格预审:指在投标前对潜在投标人进行的资格审查。

资格后审:指在开标后对投标人进行的资格审查。

第十七条 采取资格预审的,在申请招标的同时进行资格预审文件的备案。招标人可发布资格预审公告,载明资格预审的条件、标准和方法。依法必须公开招标的工程项目,采取经评审的最低投标报价法评标的,招标人必须邀请所有合格投标人参加投标,不得对投标人数量进行限制。采取综合评估法评标的,当合格申请人数量过多时,一般采用随机抽签的方法。特殊情况也可采用评分排名的方法选择规定数量的合格投标人参加投标。工程投资额在1000万元以上的工程项目,合格投标人应当不少于12人;1000万元以下的工程项目,合格投标人应当不少于10人。资格预审后,招标人应向资格预审合格的投标人发资格预审合格通知书,告知其获取招标文件的时间、地点和方法,以及交纳投标保证金的数额和方式方法,同时向资格预审不合格的投标人告知其结果。

采取资格后审的,不合格投标人的投标作废标处理。

第十八条 招标人应按招标公告注明的时间和地点出售招标文件或资格预审文件,出售期限不得少于5个工作日。

招标人可以通过信息网络发售招标文件,其与书面招标文件具有同等法律效力,但出现不一致时以书面招标文件为准。

第十九条 招标代理机构应当在招标人委托的范围内承办招标事宜。不得无资质代理或越资质代理;不得明知委托事项违规而进行代理;不得同时接受同一招标项目的投标代理和投标咨询业务;不得转让代理业务。

第二十条 招标人根据施工招标项目的特点和需要编制招标文件。所有市本级需公开招标的国有资金建设工程项目,全部实行有效最低价评标、定标方式,招标人要按有效最低价中标要求编制招标文件,并报市建设行政主管部门和市招投标服务中心备案。

第二十一条 招标人对发出的招标文件需进行必要的澄清和修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前,以书面形式通知所有招标文件收受单位,并同时报市建设行政主管部门、市招投标服务中心备案。该澄清或修改内容为招标文件的组成部分。

第二十二条 依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止的时间,最短不得少于20天。

第二十三条 招标文件应当规定一个适当的投标有效期。投标有效期从投标人提交投标文件截止之日起计算。投标有效期结束前,出现特殊情况,招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的,不得要求或被允许修改其投标文件的实质性内容,但应延长其投标保证金的有效期;投标人拒绝延长的,其投标失效,投标人有权收回其投标保证金。因延长投标有效期造成投标人损失的,招标人应予补偿。

第二十四条 施工招标项目工期超过12个月的,招标文件中应规定工程造价指数体系、价格调整因素和调整方法。

第二十五条 招标人视项目的具体情况组织投标人踏勘项目现场,向其介绍工程场地和相关环境情况。投标人依此所作出的判断和决策,由投标人自行负责。

第二十六条 投标人对招标文件、技术资料和踏勘现场提出的疑问,招标人应以书面形式或召开招标答疑会方式解答,并以书面形式通知所有投标人。该解答内容为招标文件的组成部分。

第二十七条 招标人可根据项目特点决定是否编制标底。标底必须委托有资质的中介机构编制。一个工程只能编制一个标底,并应本着严格、准确的原则。标底编制过程和标底必须严格保密。

招标项目也可不设标底,进行无标底招标。

招标项目也可设立对投标报价的最高限价和最低限价,招标人设立最高限价和最低限价的,其所设限价应符合客观实际,不得抬高也不得恶意压价,并应在投标截止日3天前公布。


第五章 工程项目投标

第二十八条 依法成立的勘察、设计、施工、监理单位均可参加与其资质等级许可范围相适应的建设项目的投标竞争。

两个以上法人或其他组织可以组成一个联合体,签订共同投标协议,以一个投标人的身份共同投标。但应按照资质等级较低的单位业务许可范围参加投标。共同投标协议签订后,不得再以自己的名义单独投标,也不得再组成新的联合体在同一项目中投标。

第二十九条 投标人应按照招标文件的要求编制投标文件,投标文件应对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。包括下列内容:

(一)投标函及投标函附录;

(二)法定代表人身份证明或附有法定代表人身份证明的授权委托书;

(三)联合体协议书;

(四)投标保证金;

(五)本项目的工程量清单;

(六)施工组织设计;

(七)项目管理机构;

(八)拟分包项目情况;

(九)资格审查资料;

(十)招标文件要求的其他材料。

第三十条 依法必须公开招标的项目,投标人在取得招标文件的同时应交纳投标保证金。投标保证金不得超过投标总价的2%,最高不得超过80万元人民币。投标保证金应交存市招投标服务中心的投标保证金专户统一托管。

投标保证金有效期应当超出投标有效期。投标单位未中标的,其交纳的投标保证金在确定中标单位5日后退还;投标单位中标的,其交纳的投标保证金在与建设单位签订工程合同后5日内退还。

第三十一条 投标人应当在招标文件要求的提交投标文件截止时间前,将密封完好的投标文件送达指定地点。招标人收到投标文件后,应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证。开标前任何单位和个人不得开启投标文件。提交投标文件截止时间后送达的投标文件为无效投标文件,应拒收。提交有效投标文件少于3个的,招标人应依法重新招标。

提交投标文件的截止时间应当为该项目的开标时间。

第三十二条 在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前,投标人不得补充、修改、替代或者撤回其投标文件。


第六章 开标、评标和定标

第三十三条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行。依法必须招标的项目,其开标地点必须在市招投标服务中心。

第三十四条 开标由招标人或其委托的招标代理机构主持,邀请招投标监管部门代表和所有合格的投标人参加。采用清单计价招标的,投标单位的工程预算人员必须参加。

第三十五条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会应由不少于5人(单数)的评标专家评委组成。其中,采用清单计价招标的专家评委中,全部使用专家评委,且造价师不少于三分之一,最低不少于2人。评标专家评委应当在开标时间前24小时之内在市招投标服务中心通过计算机随机抽取。

第三十六条 投标文件有下列情形之一的,招标人不予受理:

(一)逾期送达的;

(二)未按招标文件要求密封的。

第三十七条 开标和评标过程中有下列情形之一的,应按废标处理:

(一)没有按照招标文件要求提供投标担保或所提供投标担保不符合要求的;

(二)投标文件无单位公章和法定代表人签字的,或由委托人签字而无法定代表人签字盖章的代理人授权委托的;

(三)投标文件载明的招标项目完成期限超过招标文件规定的期限的;

(四)投标人递交两份或多份不同的投标文件,或在一份投标文件中同时有两个或多个报价,且未声明哪一个有效的;

(五)投标人名称或组织结构与资格审查时不一致的;

(六)联合体投标未附联合体各方共同投标协议的;

(七)投标文件附有招标人不能接受的条件的;

(八)评标委员会认定投标报价低于成本价格竞争的;

(九)不符合招标文件中规定的其他实质性要求的;

(十)法律、法规和规章规定的应当作为废标处理的其他情形,按本款规定否决不合格投标或界定为废标后,有效投标人不足3个以上,投标明显缺乏竞争的,评标委员会可以否决全部投标。

第三十八条 评标委员会可以书面要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、证明或补正,由投标人对其投标文件中的错误和遗漏进行书面确认,但不可向投标人提出带有暗示性或诱导性的问题。

第三十九条 评标委员会完成评标后,应向招标人提出书面评标报告。评标报告应如实记载的内容:

(一)基本情况和数据表;

(二)评标委员会名单;

(三)符合要求的投标一览表;

(四)废标情况证明;

(五)评标标准、评标办法;

(六)经评审的价格或评分比较一览表;

(七)经评审的投标人排序;

(八)推荐的中标候选人名单;

(九)澄清、证明、补正事项纪要。

第四十条 评标报告由全体评标委员签字。对评标结论持有异议的评标委员可以书面方式阐述其不同意见和理由。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字且不陈述其不同意见和理由的,视为同意评标结论。评标委员会应当对此作出书面证明并记录在案。

第四十一条 评标委员会推荐的中标候选人应当限定在1至3人,并标明排列顺序。招标人应当接受评标委员会推荐的中标候选人,不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。

第四十二条 在确定中标人之前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

第四十三条 依法必须公开招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标,或因不可抗力不能履行合同,或招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的,招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。

排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的,招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。

招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

国家对中标人的确定另有规定的从其规定。

第四十四条 招标人收到评标报告后应当在指定的媒体上对推荐的中标候选人进行公示,公示时间不少于5个工作日。招标人要在15日内确定中标人。自确定中标人之日起5日内,向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

第四十五条 中标通知书对招标人和中标人具有同等法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或中标人放弃中标项目的,应当依法承担责任。

第四十六条 依法必须进行招标的项目,招标人应自发出中标通知书15日内向有关行政管理部门、市招投标服务中心提交招投标情况的书面报告。其内容包括:

(一)招标方式和招标公告或投标邀请书,以及招标公布的媒介;

(二)投标报名的投标人名单,领取招标文件的投标人名单;

(三)开标现场记录及参加开标会的投标人签到名单,监管部门签到名单;

(四)评标委员会的组成和评标报告;

(五)中标通知书。

第四十七条 招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起30日内签订合同,并向建设行政管理部门、工商行政管理部门、市招投标服务中心进行备案,不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。合同签订后5日内,招标人应向中标人退还投标保证金。有下列情形之一的,投标保证金将不予退还:

(一)投标人在规定的投标有效期内撤销或修改其投标文件;

(二)中标人在收到中标通知书后,无正常理由拒签合同协议书或未按招标文件规定提交履约担保金;

(三)使用假印章及有其他欺骗行为的;

第四十八条 招标文件要求中标人提交履约保证金的,签订合同时中标人应提交履约保证金。拒绝提交的,视为放弃中标。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的,招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。合同条款执行完毕后30日内退还担保。不按时退还的,应承担相应的违约责任。


第七章 法律责任

第四十九条 中标人应当按照合同约定履行义务。严禁将中标的项目擅自向他人转让,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体工程、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。

第五十条 招标投标各活动当事人违反《中华人民共和国招标投标法》等有关法律、法规、规章的,由有关行政管理部门依法予以处罚。

第五十一条 投标人或其他利害关系人认为招标投标活动不符合《中华人民共和国招标投标法》等有关法律、法规、规章规定的,有权向招标人提出异议或向有关监督管理部门举报或投诉。监督管理部门应在受理举报或投拆15日内,依照有关法律、法规、规章进行调查处理,并在30日内将调查处理结果告知举报人或投诉人。对已查实属于恶意投诉的投标人,将被记不良记录。

第五十二条 市招投标服务中心、其他有关监督管理部门工作人员,在招标投标监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、泄露秘密、徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或主管部门给予行政处分;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

第五十三条 市监察局依据《中华人民共和国监察法》等有关法律、法规、规章的规定,受理和处理有关监督管理部门及其工作人员违纪行为的举报和投诉。


第八章 附则

第五十四条 本市范围内的国家、省级重点工程项目,其招标投标活动依照本办法执行,各县、区可参照执行。国家、省另有规定的,从其规定。

第五十五条 本办法由市招投标服务中心商有关部门负责解释。

第五十六条 本办法自发布之日起施行。本市以前发布有关工程招标投标管理规定与本办法不一致的,以本办法为准。













亳州市国有土地使用权出让监督管理

办法(试行)


第一章 总 则

第一条 为加强国有土地使用权出让监督管理,建立公开、公平、公正的土地交易市场秩序,促进土地资源的合理配置,根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》(国土资源部39号令)、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》等有关法律、法规、规章的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市城市规划区范围内国有土地使用权招标、拍卖和挂牌出让的监督管理,适用本办法。

第三条 国有土地使用权招标、拍卖和挂牌出让活动均应在市招投标服务中心国土资源交易大厅进行。亳州市土地储备中心具体实施国有土地使用权招标、拍卖和挂牌工作。

第四条 国有土地使用权招标、拍卖和挂牌出让应遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。


第二章 职责分工

第五条 市国土资源主管部门对国有土地使用权招标、拍卖和挂牌出让履行下列管理职责:

(一)贯彻执行有关国有土地使用权出让的法律、法规和规章,对国有土地使用权出让实施管理;

(二)市国土资源主管部门应该按照出让年度计划,会同市建委、房产、环保等有关部门共同拟订招标、拍卖和挂牌出让地块的计划和实施方案,依法定程序报市人民政府批准后组织实施;

(三)依法对国有土地使用权招标、拍卖和挂牌出让活动中违反土地管理法律、法规和规章的行为进行查处;

(四)负责拟定国有土地使用权招标、拍卖和挂牌出让的标底、起叫价、起始价、底价、投标(竞买)保证金数额等;

(五)负责国有土地使用权招标、拍卖和挂牌出让的统计上报工作;

(六)法律、法规、规章规定应当履行的其他职责。

第六条 市监察部门、市国土资源管理部门、市招投标服务中心对国有土地使用权招标、拍卖和挂牌出让活动过程履行下列服务和监督职责:

(一)市监察部门负责对国有土地使用权招标、拍卖、挂牌出让进行监督;

(二)市招投标服务中心负责提供公共交易平台,进行现场管理;

(三)市国土资源部门会同市监察部门和市工商行政管理部门对代理机构实施监督,建立诚信档案;

(四)市国土资源部门会同市招投标服务中心共同负责专家库的建立和管理;

(五)市招投标服务中心会同市财政部门负责对国有土地使用权出让活动中保证金的监督;

(六)法律、法规、规章规定应当履行的其他职责。

第七条 市国土资源主管部门应当将国有土地使用权招标、拍卖和挂牌出让公告在招标、拍卖、挂牌至少20日前在省、市主流媒体、中国土地市场网、安徽土地市场网、市招投标服务中心网发布公告。公告内容包括:

(一)出让人的名称和地址;

(二)出让宗地的位置、现状、面积、使用年限、用途、规划设计要求以及开发建设期限;

(三)投标人、竞买人的资格要求及申请取得投标、竞买资格的办法;

(四)获取招标、拍卖、挂牌文件的时间、地点及方式;

(五)招标、拍卖和挂牌时间、地点,投标和挂牌期限,投标和竞价方式等;

(六)确定中标人、竞得人的标准和方法;

(七)投标或者竞买保证金;

(八)其他需要公告的事项。


第三章 出让程序

第八条 国有建设用地使用权招标、拍卖和挂牌出让活动应当有组织、有计划地进行。市国土资源主管部门根据经济社会发展计划、产业政策、土地利用总体规划、土地利用年度计划、城市规划和土地市场状况,编制国有建设用地使用权出让年度计划,报经同级人民政府批准后,及时向社会公开发布。

第九条 市国土资源主管部门确定拍卖和挂牌的起叫价,起始价,投标、竞买保证金,增价幅度应当报市政府批准后向社会公布。

市国土资源主管部门应当根据土地估价结果和政府产业政策提出标底或者底价建议,报市政府审定后密封使用。标底或者底价不得低于国家规定的最低价标准。

招标标底和拍卖、挂牌的底价,在招标开标前和拍卖挂牌出让活动结束之前应当保密。

第十条 中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织,除法律、法规另有规定外,均可申请参加国有建设用地使用权出让活动。

出让人在出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。挂牌出让的,出让公告中规定的申请截止时间,应当为挂牌出让结束日前2天。对符合公告规定条件的申请人,出让人应当通知其参加出让活动。

第十一条 对通过招标方式出让的投标、开标、评标和定标依照下列程序进行:

(一)投标:投标人在投标截止时间前将标书投入标箱。招标公告允许邮寄标书的,投标人可以邮寄,但出让人在投标截止时间前收到的方为有效。标书投入标箱后,不可撤回。投标人应当对标书和有关书面承诺承担责任;

(二)开标:出让人按照招标公告规定的时间、地点开标,邀请所有合格投标人参加。由投标人或者其推选的代表检查标箱的密封情况,当众开启标箱,点算标书。投标人少于3人的,出让人应当终止招标活动。投标人不少于3人的,应当逐一宣布投标人名称、投标价格和其他应当公开宣布的投标文件主要内容;

(三)评标:评标小组由出让人代表和有关专家组成。成员人数为5人以上的单数。评标小组可以要求投标人对投标文件作出必要的澄清或者说明,但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。评标小组应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审;

(四)定标:出让人根据评标结果,确定中标人。

按照价高者得的原则确定中标人的,可以不成立评标小组,由主持人根据开标结果,确定中标人。

对能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准,或者能够满足招标文件的实质性要求且价格最高的投标人,应当确定为中标人。

第十二条 对通过拍卖方式出让的,选取拍卖机构应当在拍卖信息发布之前确定,并由所确定的拍卖机构配合出让人全面做好拍卖活动各个环节的工作。在接受纪检、工商监督的同时,市国土资源主管部门在选择拍卖机构时可按照公开招标或随机摇号的方式确定。

拍卖在市招投标服务中心在规定时间内按下列程序进行:

(一)拍卖主持人点算竞买人;

(二)拍卖主持人介绍拍卖宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年期、规划指标要求、开工和竣工时间以及其他有关事项;

(三)拍卖主持人宣布起叫价和增价规则及增价幅度。没有底价的,应当明确提示;

(四)拍卖主持人报出起叫价;

(五)竞买人举牌应价或者报价;

(六)拍卖主持人确认该应价或者报价后继续竞价;

(七)拍卖主持人连续三次宣布同一应价或者报价而没有再应价或者报价的,主持人落槌表示拍卖成交;

(八)拍卖主持人宣布最高应价或者报价者为竞得人;

(九)竞买人的最高应价或者报价未达到底价时,拍卖主持人应当终止拍卖。

拍卖主持人在拍卖中可以根据竞买人竞价情况调整拍卖增价幅度。

第十三条 挂牌出让依照以下程序进行:

(一)在挂牌公告规定的挂牌起始日,出让人将挂牌宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年期、规划指标要求、开工时间和竣工时间、起始价、增价规则及增价幅度等,在规定的土地交易场所挂牌公布;

(二)符合条件的竞买人填写报价单报价;

(三)挂牌主持人确认该报价后,更新显示挂牌价格;

(四)挂牌主持人在挂牌公告规定的挂牌截止时间确定竞得人;

(五)挂牌时间不得少于10日。挂牌期间可根据竞买人竞价情况调整增价幅度;

(六)挂牌截止时间应当由挂牌主持人主持确定。挂牌期限届满,挂牌主持人现场宣布最高报价及其报价者,并询问竞买人是否愿意继续竞价。有竞买人表示愿意继续竞价的,挂牌出让转入现场竞价,通过现场竞价确定竞得人。挂牌主持人连续三次报出最高挂牌价格,没有竞买人表示愿意继续竞价的,按照下列规定确定是否成交:

1.在挂牌期限内只有一个竞买人报价,且报价不低于底价,并符合其他条件的,挂牌成交;

2.在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的,出价最高者为竞得人;报价相同的,先提交报价单者为竞得人,但报价低于底价者除外;

3.在挂牌期限内无应价者或者竞买人的报价均低于底价或者均不符合其他条件的,挂牌不成交。

第十四条 以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后,中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金,转作受让地块的定金。出让人应当向中标人发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书。

中标通知书或者成交确认书应当包括出让人和中标人或者竞得人的名称、出让标的、成交时间、地点、价款以及签订国有建设用地使用权出让合同的时间、地点等内容。

中标通知书或者成交确认书对出让人和中标人或者竞得人具有法律效力。出让人改变竞得结果,或者中标人、竞得人放弃中标宗地和竞得宗地的,应当依法承担责任。

第十五条 中标人、竞得人应当按照中标通知书或者成交确认书约定的时间,与出让人签订国有建设用地使用权出让合同。中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金抵作土地出让价款;其他投标人、竞买人支付的投标、竞买保证金,出让人必须在招标、拍卖、挂牌活动结束后5个工作日内予以退还,不计利息。

第十六条 招标、拍卖、挂牌活动结束后,出让人应在10个工作日内将出让结果在土地有形市场或者指定的场所、媒介公布。

出让人公布出让结果,不得向中标人或竞得人收取费用。

第十七条 竞得人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后,方可申请办理土地登记,领取国有建设用地使用权证书。

未按出让合同约定缴清全部土地出让价款的,不得发放国有建设用地使用权证书,也不得按出让价款缴纳比例分割发放国有建设用地使用权证书。


第四章 法律责任

第十八条 应当采取招标、拍卖、挂牌方式出让国有建设用地使用权而擅自采用协议方式出让的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责

任。

第十九条 中标人、竞得人有下列行为之一的,中标、竞得结果无效;给出让人和其他投标人、竞买人造成损失的,应当依法承担赔偿责任;涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)提供虚假文件隐瞒事实的;

(二)采取行贿、恶意串通等非法手段中标或者竞得的。

第二十条 市招投标服务中心和市国土资源主管部门及其他相关部门的工作人员在招标、拍卖、挂牌出让活动中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十一条 国有土地使用权出让招标、拍卖和挂牌成交后,中标人或竞得人不按规定签订国有土地使用权出让合同的,视为放弃中标或竞得,所交付的保证金不予退还。出让人依法追究中标人、竞得人的违约责任。


第五章 附 则

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论税法中公平纳税原则

高军


(江苏技术师范学院人文学院 江苏常州 213001)
[摘要] 税收作为一种无对价公负担的性质决定了其必须在国民之间公平分配,公平纳税是一项宪法性原则。公平纳税原则主要体现为所得税法中的量能课税;在税收立法中,它要求累进税率应符合实质公平、应以直接税为主体税制、对固定资产征税应当区别不同性质的财产课予不同的税率、税收特别措施的采取应符合比例原则;在税法适用过程中,则要求平等的适用税法、推计课税及实质课税原则的运用应当公平。
[关键词] 纳税人 税收 公平纳税原则


  法律的核心任务就是实现社会正义。亚里士多德指出:“公正就是平等,不公正就是不平等。”穆勒认为:“平等是公道的精义。”戈尔丁认为:“正义的核心意义与平等观念相联系。”我国著名伦理学家何怀宏则明确提出,“公正的含义也就是平等”。[1]平等原则为所有基本权之基础,国家对人民行使公权力时,无论其为立法、行政或司法作用,均应平等对待,不得有不合理的差别待遇。如果人们认为现实税制存在着偷漏税或避税的现象,纳税人的信心就会下降,很可能会千方百计地逃税以至抗税。因此,税收负担必须在国民之间公平分配,在各种税收法律关系中,国民的地位必须是平等的,这一原则称为“税收公平主义”或“税收平等主义”。这一原则,是近代的基本原理即平等性原则在课税思想上的具体体现。[2] P54-55历史发展表明,如果没有对租税作公平的负担,人民很容易感受到差别待遇,并因而产生不满的情绪。法国大革命、美国独立战争皆因税收不公而引起。又如1998年德国联邦议会选举后,一项民意调查显示,88%的民众认税制中的租税公平问题亟待解决,显示科尔政府未解决租税公平问题应是败选的主要原因之一。而英国撒切尔夫人税收改革违反民意,直接导致撒切尔夫人下台。
  一、公平纳税是一项宪法性原则
  公平纳税原则源于税收的事物本质,体现了税收的精神,一向为学者所推重。英国的威廉•配第在其所著的《赋税论》和《政治算术》中首次提出税收应当贯彻“公平” 、“简便”和“节省”三条标准。其中,“公平”是指税收要对任何人、任何东西“无所偏袒”,税负也不能过重。继威廉•配第之后,德国的尤斯蒂在其代表作《国家经济论》中提出赋税征收的六大原则,其中包括平等原则,即赋税的征收要做到公平合理。第一次将税收原则提到理论的高度,明确而系统地加以阐述者是英国古典经济学鼻祖亚当•斯密,他在《国富论》中明确、系统地提出了著名的 “平等“、”“确定”、“便利”、“经济”四大赋税原则,其中,平等原则是指:“一国国民,都须在可能范围内,按照各自能力的比例,即按照各自在国家保护下享得的收入的比例,缴纳国赋,维持政府。”法国萨伊认为,政府征税就是向私人征收一部分财产,充作公共需要之用,课征后不再返还给纳税人。由于政府支出不具生产性,所以最好的财政预算是尽量少花费,最好的税收是税负最轻的税收。据此,他提出了税收五原则,其中第三项原则为“各阶层人民负担公平原则”。19世纪下半叶,德国的阿道夫•瓦格纳将税收原则归结为四大项九小点即“四项九端原则”,其中第三项“社会正义原则”包括两个具体原则:一是普遍原则,指税收负担应普及到社会的每个成员,每个公民都应有纳税义务;二是平等原则,即根据纳税能力大小征税,使纳税人的税收负担与其纳税能力相称,税收负担应力求公平合理。[3]
  德国学者Klaus Tipke认为,税捐公平原则,经常被认为是税捐正义的代名词,而平等原则则是税法的大宪章。[4]税收公平不仅在许多国家的税法中都得到了规定与体现,而且在一些国家中,它已被写入宪法,成为宪法的一项重要内容。例如,法国《人权宣言》中规定,“税收应在全体公民之间平等分摊。”葡萄牙宪法第106条第1款规定:“税收由法律构建,以公平分配财富与权益并满足政府的财政需要。”土耳其宪法第73条第2款规定:“公平合理地分担纳税义务是财政政策的社会目标。”菲律宾宪法第28条第1款规定:“税则应该统一和公平。国会应制定累进税则。”意大利宪法第53条规定:“所有的人均根据其纳税能力,负担公共开支。税收制度应按累进税率制订。”此外,还有厄瓜多尔、委内瑞拉、尼加拉瓜、危地马拉、约旦、多米尼加、巴西、西班牙等国的宪法中都对此原则作了规定。因此,税收公平原则已“成为当今世界各国制定税收制度的首要准则。”[5]我国宪法虽然未直接规定公平纳税原则,但宪法第三十三条第二款规定了“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,该平等条款含义极广,公平纳税原则实蕴含于其中。
  二、公平纳税权的核心——税法中的量能课税原则
  税收公平的重要性在很大程度上取决于政府和纳税人对公平的自然愿望。它要求政府征税应使各个纳税人承受的负担与其经济状况相适应,并使各个纳税人之间的负担水平保持均衡。它可以从两个方面来进行把握:1、经济能力或纳税能力相同的人应当缴纳数额相同的税收,即以同等的方式对待条件相同的人,税收不应是专断或有差别的,即所谓的“横向公平”,横向的公平是及由宪法平等原则及社会国原则所派生,用以确立与其他纳税人之间的关系。2、经济能力或纳税能力不同的人应当缴纳不同的税收,即以不同的方式对待条件不同的人,被称为“纵向公平”,纵向的公平是由宪法财产权、生存权等条款及精神所派生,其主要目的在于保障未具负担能力者或仅具有限的负担能力者,免于遭受税课的侵害。因此,所谓公平是相对于纳税人的纳税条件而言的,而不单是税收本身的绝对负担问题,税收负担要和纳税人经济能力或纳税能力相适应。而在具体衡量税收公平的标准上存在两种办法,即“受益原则”和“量能课税原则”。
  受益原则亦称为“利益说”,即根据纳税人从政府所提供的公共服务中获得效益的多少,判定其应纳多少税或其税负应为多大。尽管这一原则在理论上具有概念清晰、浅显易懂的特点,但是由于政府所提供的服务项目众多,有很多例如国防、外交、司法等服务项目本质上具有不可分割的特点,无法确定每一个人自政府提供的服务所受益程度的多寡,因此该原则在实务运作上存在着无法克服的盲点。故只有在少量的例如使用牌照税、汽车燃油税等税目上,可以用受益原则来作为其立论的基础。[6]而所谓量能原则,顾名思义是指以每一个人支付税收能力的大小来决定其应负担税负的多寡。因此,所得较多、财产较多或者消费较多的人,由于其支付税收的能力相对也较大,故而其所负担的税负相对的亦应该较多。量能课税原则的意义在于,“量能课税原则本身,有意在创设国家与具有财务给付潜能的纳税义务人之间的距离,以确保国家对每一国民给付之无偏无私,不受其所纳税额影响。”[7]P121亦即纳税义务人缴纳的租税与国家的具体对待给付不具有对价性,国家不因纳税义务人给付的多寡而提供不同的具体服务。量能课税原则,是从税捐正义的观点所建立的税法基本原则。[8]由于其符合社会通念与国民道德情感,亦有利于国家财政挹注,因此,量能课税屡屡被引为税法的“结构性原则”、“基本原则”。[9]在税收法律体系中,量能课税原则的功能集中体现在所得税法中。
  第一,税法乃基于个人(或家庭)的所得、财产、消费的事实状态作为课税衡量的标准,而不问其所得取得的方式,也不问是否是日常所需或多余之物。课税乃基于营利的事实,而非营利能力,故所得税的“量能课税原则”或所谓“能力原则”非指给付能力(可能性),而是指其现实的可支付能力。税法只针对财产的现有状态,而不及于其应有的状态。[10]
  第二,所得扣除。在个人所得税上表现为“主观生存净所得原则”,即最低生存基础扣除方面(通常表现为个人所得税法中的免税额的规定),基于宪法对人性尊严的尊重及生存权的保障,个人的给付能力是在满足个人生存所需之后才开始,故必须保留此部分所得给人民。表现在企业所得税方面则为“客观净所得原则”,租税的对象必须是扣除成本费用支出后实际可支配的所得。承认必要费用减除的理由,在于避免对投入资本的回收部分课税,以维持营利事业有永续经营之可能。
  第三,所得分割法。“课税应符合公平的要求,尤其婚姻与家庭应予保障,有关夫妻与家庭所得课税,与个人所得课税相比较,不应受到不利的待遇,否则,如因夫妻及家庭之所得合并计算所得额,再适用累进税率而增加税捐负担,即违法宪法上平等原则与家庭保护之意旨。”[11]德国联邦宪法法院1957年1月17日判决宣告该国所得税法有关夫妻所得合并计算课税规定违宪。并于1958年起改采折半乘二制,即夫妻所得合并计算后,先除以二,适用税率算出总额后,再乘以二,作为夫妻二人的应纳税额。我国台湾地区“大法官会议”释字第318号就合并申报程序的规定,认为“就申报之程序而言,与‘宪法’尚无抵触。惟合并课税时,如纳税义务人与其有所得之配偶及其他受抚养亲属合并计算税额,较之单独计算税额,增加其税负者,即与租税公平原则不符。”因此,由于累进税率的适用,夫妻合并课税,较之单独计算税额,显然增加其税负,即违反租税公平原则。此外,标准扣除额,单向较有配偶者有利,亦与平等原则有违。
  第四,最低税负。部分高收入的纳税者借由脱法安排,规避应纳税负,以致广大工薪阶层承受大部分所得税负担,严重影响所得税负担的公平性。最低税负最早源自1969年之美国,当时该国财政部发现许多高所得公司或个人缴纳少量税基或不用缴税,主要系租税减免、租税扣抵等被过度滥用,为确保高所得者至少须缴纳最低税负。美国系以未适用租税优惠前所得,乘以最低课税的税率,其中公司为20%,个人为26.28%,其后加拿大、南韩均有类似制度。[12]为确保高收入所得的免税纳税人,其应纳所得税不应低于全台湾地区纳税人的平均税负水准,参照美国最低税负制度,我国台湾地区在2005年12月28日公布《所得基本税额条例》,规定营利事业的免税所得,仍应缴纳税率10%—12%的基本税额,而个人的免税所得于扣除新台币600万元后,也应缴纳按照税率20%计算的基本税额(但为避免重复课税,境外所得已经在国外缴纳的所得税,得予扣除)。
  三、税收立法中公平纳税的具体化
  就平等权的效力内涵而言,它不仅意味着要求公民遵守法律和适用法律方面的平等;更要求立法者制定出符合平等原则的法律规范。法律内容的平等替代法律适用的平等成为平等权的核心内容。在今日的德国和日本等国的宪法学界,法律适用平等说早已走向颓势,法律内容平等说则相应地确立了主流地位。[13]平等原则作为税法的立法原则,为立法者受平等原则拘束,所立之法应与宪法价值观相一致,此种租税正义应平等无差别地在法定要件中贯彻,是以立法者有义务制定适当之法律,以使法律得以平等适用。[7] P179“租税正义是现代宪政国家负担正义之基石,税法不能仅仅视为政治决定之产物,也不能仅从形式上经由立法程序,即取得正当合法依据。税法须受伦理价值之拘束,及受限于正义理念所派生原则。课税之基本原则为量能原则之伦理要求,个人之租税负担应依其经济给付能力来衡量,而定其适当的纳税义务。此种负担原则,应成为租税立法之指导理念、税法解释之准则、税法漏洞之补充、行政裁量之界限;同时量能原则也使税法成为可理解、可预计、可学习之科学。”[7]P117量能课税原则在税法发展演进过程中,具有举足轻重的地位,特别对所得税法而言,所得税应依个人经济支付能力而负担,该原则如予以扬弃,或视之如无具体内涵的空虚公式,则税法的演变只能诉诸议会多数决或专断独行。[7]P120
  1、累进税率符合实质公平。税收的征收应该大体上与纳税人支付能力挂勾,并且让公民在纳税后还能维持合理的生活水准。征税时必须努力平衡不同收入阶层的纳税损失效用,其此后的假设是,对富人来说,相同的金额的边际费用,比穷人甚至中产阶级都更小,亦即边际效用与收入呈负相关的关系。因此,即使从富人那里征收更多的税款也不会不成比例地减少其资金效用。从形式上平等的观点看,也可以认为累进税率是不平等的。但从福利经济学边际效用出发,更符合实质平等原则。此外,为了实现宪法上的“社会国家”,财富的再分配是必不可少的,而且由于累进税率是财富再分配最适当有效的手段之一,因此不能认为累进税率结构的合理差别违反了宪法平等条款。[2]P57
  2、应以直接税为主体税制。间接税征收方式往往模糊了人们向政府缴税的总额,因此也会减弱大众对税收的抵制。间接消费税对于全体国民,固然可以在形式上实行平等的课征,但其缺点在于不能详审各人的负担能力,以斟酌税率,由于各人负担能力的差异,则有对富者轻课而对贫者重课的缺点。特别对日常用品课征间接税,尤足以压迫负担能力薄弱者,往往引起生活问题及社会问题,结果不得不使国家支出具额的救济费予以救济。对此,日本当代著名税法学家北野弘久先生认为,在间接税制下,身为主权者的大多数纳税人(国民)在间接税制中不能从法律上主张任何权利,这对于一个租税国家来说,无疑是一个法律上的重大问题。[14]P24 “纳税人作为主权者享有监督、控制租税国家的权利,并承担义务”这样的观念“几乎不可能存在”。“只要消费税占据了国家财政的中枢,就会造成人偿不能监督、控制租税国家运行状况的可怕状态。”[14]P24
  目前世界各国的税制结构基本上以直接税为主,并且是以个人所得税(包括具有个人所得税性质的社会保障税)为主体税种。在当代西方工业化国家,直接税收入一直是税收最大的一部分。各国对直接税的混用存在很大差异,一些国家的重头是所得税,而另一些国家则更依赖于社会保障捐,但不管怎样,这两个税源一起构成了政府收入的主干。[15]P244像法国、意大利这样曾经依赖间接税的国家,已经提高了直接税的比例,而像瑞典和澳大利亚这样有着高度直接税负担的国家,多少转向更多地征收直接税。在大多数工业化国家,个人所得税是最大的一笔收入来源。其总额大约占经合组织成员国所有税收总额的1/3,除了三个国家外,它是其他所有国家最大的一个税种。[15]P11
  3、对固定资产征税应当区别不同性质的财产课予不同的税率。首先,应将生存性财产与投机性财产以及资本性财产加以区别。由于生存性财产不存在实际买卖价格,故惯例上是以利用价格(收益还原价格)进行课税的,在税率方面采用低税率。对于投机性财产,以市场价格进行课税,并采用高税率,使其无法保有相同的财产。对这一部分的固定资产税额,在计算企业的所得时,不列入亏损金或必要经费之中。而对于资本性的财产,则通过课税标准价格和税率,使其负担的税额不至于影响其事业的发展,其负担的税额介于生存性财产与投机性财产之间的中间额度。其次,适用量能课税原则,不仅要体现课税物品的量上的大小(量的税负能力),还要体现物品在质上的差异(质的税负能力)另外,由于涉及物税的税法相对比较简单,物税的课征不需要考虑纳税者本人的情况。因此,从宪法理论上,应尽可能在税务行政中将属于物税的租税人税化。[14]P7
  4、税收特别措施问题。所谓税收特别措施,与税收差别措施不同。税收差别措施,是以对具有不同情况的采取不同对待的方法为内容的措施,不与《宪法》平等权条款相违背。而税收特别措施是在负税能力以及其他方面虽然具有同样情况,为了实现一定的政策目的,在符合特定要素的情况下,以减轻税收负担或加重税收负担为内容的措施。以减轻税负为内容的税收特别措施,称之为“税收优惠措施”;以加重税负为内容的税收特别措施,称之为“税收重科措施”。[2] P58-59
  自由法治国时代所产生的古典学派财政理论强调最小政府与租税中立,要求租税应以财政收入为唯一目的。但是,到了社会法治国时代,国家乃以社会正义之促成者为己任,在实彻民生福利原则下,将租税充为经济、社会等国家政策的手段,承认经济与社会政策为目的之租税。[16]但是,市场经济体制的精神为私法自治。其发展的物质基础为私有财产之保护。为确保市场经济之运转顺畅,国家的财经行政必须严守中立,课征税捐应符合量能课税原则意义下之平等原则,让个人或事业能够在平等原则的屏障下公平竞争。税捐之课征要成其为优惠,必具有使一部分人之税捐负担低于其负税能力的实质。这显然违反税捐行政之中立原则或平等原则。[17]不过,“社会目的规范就其负担作用而言,固然违反分配正义,但仍可基于税捐上统制的理由加以正当化,此种违反平等原则的正当化,仅于其管制目的在宪法上具有足以平衡违反分配正义(量能课税原则)而值得促进的位阶,才能成立。”[18]P19
  当代日本著名税法学家金子宏教授认为,就税收优惠措施而言,其是否因构成违反《宪法》平等权条款而无效,其优惠是否称得上不合理的优惠,应当对每个具体的税收优惠措施进行判断。但在进行这种判断时涉及的主要问题有:(1)该项措施的政策目的是否合理;(2)为实现该目的的优惠措施是否有效;(3)该项优惠措施在何种程度上侵害了公平负担的原则等。[2]P58-59笔者认为,税收特别措施是否违反公平原则,其判断的标准包括以下三点:第一,必须有法律明文规定。我国台湾地区“大法官会议”释字第210号解释指出:“所谓依法律纳税,兼指纳税及免税之范围,均应依法律之明文。至主管机关订定之施行细则,仅能就实施母法有关之事项而为规定。”我国《税收征收管理法》第3条规定,“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行”。第二,法律规定必须明确。关于租税优惠等非财政目的租税,德国联邦宪法法院要求在减免要件中指明其管制诱导目的,始符明确性要求。这种指明要求在于平等原则,因平等原则并不“排斥所有为促进诱导纳税人为增进公益之行为。税法如基于非财政之行政目的,而在构成要件中指明诱导目的与界限时,仍有其正当性”。[19]第三,必须符合比例原则。即应当具有正当理由或强烈的公益需求,且应以达成政策目的所必要的合理手段为限,即应当符合比例原则,作为差别对待的合理基础,以符合实质公平的宪法意旨。税收优惠的手段,如无助于公益目的的实现且是不适当的或不必要的,此时该税收优惠的手段,将违背过度禁止的法治国原则的要求。具体而言,比例原则包括:(1)税课适当性原则。税源选择上,税课后仍能保持,供将来私人利用与国家课税,而不能竭泽而渔,亦即禁止没收性税课。(2)禁止过度原则。宪法既已保障私人财产所有权,所有人虽因公益而负有纳税义务,但不能本末倒置,因过度课税而导致私人财产权制度名存实亡。
  四、税收公平原则在税法适用过程中的适用
  作为法律适用原则,平等原则要求法律之前平等,亦即税务机关和法院在适用税法时,应符合平等原则,如果税法适用不平等,则可能产生不平等的税收负担。任何税法,若行政官员得自由决定是否予以施行,如此之税法即为不正义之来源,盖因其个别偏好,而决定是否适用法律。因此,税法的平等原则,不仅纳税义务人需受拘束,作为租税债权人的国家亦有适用,即其代表行政机关亦负有义务——即依法律课征的原则。[7]P179
  1、平等的适用税法。税收具有限制财产权的公负担性质,由于其本质上属无对价之给付,惟有全民平等普遍课税,才能维持其公平与正当性。纳税人有权认定税法必须以一种公平、公正的方式实施。人民为公共利益而牺牲,除须有法律依据外,只有平等牺牲义务,而无特别牺牲义务。人民所以纳其应纳之税,其基础即在于相信与其收入相同之邻人亦纳相同之税。税法的持续长期的权威,只能基于其合乎事理与平等课征。因此,税法必须平等地予以适用。英国有这样一个案例,“申请人是一个化学公司,它争辩说,国内税收委员会违背1975年的原油税收法,接受了各竞争公司过低的乙烷价格。虽然这是一个纳税人可以控告另一个纳税人的待遇问题的罕见案件之一。但看起来,这样一个具有控告真正实质内容的申请人有可能获得控告资格。而在这个场合,控告已获胜诉。”[20]
  2、推计课税的公平。在税法上,通常一项事实关系只有在可以认定其具有接近确实的盖然性的情形,才可以视为已经证明。但是在事实的进一步查明是不可能或无期待可能的特定的前提要件下,可以具有较大盖然性的课税基础作为课税的依据,即推计课税。推计课税是指稽征机关在为课税处分(尤其是所得税的核定)之际,不根据直接资料,认定课税要件事实(所得额)的方法。[19]P568推计课税宪法上理由在于基于课税平等性的要求,以及基于大量行政之实用性要求。对于行政机关制定的推计课税准则,只是事实认定准则,仍为法律适用时通案基准,即使有立法机关的授权,仍应受法院的完全审查。税务行政,尽管在适用法律,须要优先解释,但此种优先,是因时间先后而优先,而非效力的优先,故对法院并无法律上拘束力。[21]
  3、实质课税原则的运用。实质课税原则,亦称实质课税主义,它是实质公平正义对形式公平正义的修正和限制。是指所得或财产,其法律形式上的归属与其经济上的实质享受不一致时,为达税收负担的公平,税法上就该事实所赋予的评价,是以经济的实质为考虑的基准。换句话说,就税法的解释与课税要件事实的认定上,如发生法律形式、名义、外观与真实的事实、实态、或经济实质有所不相同时,税收课征的基础与其依从形式上存在的事实,毋宁重视事实上存在的实质,更为符合税收基本原则要求。这种不拘泥于形式上、表面上存在的事实,而以事实上存在的实质加以课税的原则,称为“实质课税原则”。因为课税属于加诸人民之经济负担,税收平等主义原则要求税收的课征依各人实质上负担能力为依据,始符合量能课税原则与公平负担的原则,故税收的课征,与其依据法律之形式,毋宁衡量经济之实质。因此,为实现此原则,对于用以掩饰真实所为之伪装行为、虚伪表示、事实之隐藏及其他各种租税规避行为等,均有加以防止之必要,而实质课税原则即为防止之手段,体现了税收平等主义的精髓。

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[13] [日]小林直树.《(新版)宪法讲义》(上)[M].东京大学出版会社.1980.333.转引自.林来梵.从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言[M].法律出版社.2001.113.

中古关于修改一九六四年十二月三十一日签订的两国对外贸易机构交货共同条件的某些条款的换文

中国政府 古巴共和国政府


中古关于修改一九六四年十二月三十一日签订的两国对外贸易机构交货共同条件的某些条款的换文



(签订日期1968年7月19日)
               我方去文

  古巴共和国政府贸易代表团团长埃米尼奥·加西亚·拉索尊敬的同志:
  我们确认,在双方的会谈中,对于修改一九六四年十二月三十一日签订的中华人民共和国和古巴共和国对外贸易机构交货共同条件的某些条款达成以下协议。
  修改后的条款如下:
  第三十条 在FOBS交货条件下(合同中另有规定者除外),卖方应在合同规定的或双方议定的交货期内的交货日四十五天前或至少三十天前书面通知买方国家驻卖方国家的商务参赞处,通知内容包括以下各项:
  (一)买方合同号。
  (二)商品品类和件数。
  (三)净重和毛重。
  (四)立方米或立方英尺。
  (五)装货港口或地点。
  买方应在接到上述通知后二十五天内,通知卖方同意派船。船名和预计抵达卖方港口的日期。
  如船舶未按时抵达卖方指定的港口装货,自买方通知卖方船舶到达港口的日期起,超过二十一天以后的商品保管费、存仓费由买方负担。
  当二十一天期满时,卖方有权将商品的保管费和意外风险造成的损失费用转至买方帐户,并立即通知买方。在此情况下,买方将偿付卖方二十一天以后将货物运往仓库和自仓库运往船面或机场的追加费用。在装货地点的商品,可委托仓库开具存仓证明予以保管。国家的港口管理机构所开具的证明同样视为存仓证明。
  存仓证明书的日期为交货期,但卖方不得免除在第四条中规定的义务。
  买方应在船舶到达卖方港口八天前通知卖方船舶抵港日期。
  为保证货物完整和不使搬运货物时装货率降低,买方应根据货物的类型、承租具有适合搬运和装载货物的条件的船只。
  第三十二条
  (六)
  1.凡在古巴港口装卸货物的挂中国旗的船和由中国租船公司租用的不挂中国旗的期租船,古巴外运公司按每天滞期费三百英镑,向中国租船公司或中国外轮代理公司以清算支付。凡在中国港口装卸货物的古巴船和古巴租船公司租用的不挂古巴旗的期租船,中国外轮代理公司各港口分公司按每天滞期费三百英镑向古巴租船公司或古巴外轮代理公司以清算支付。按规定条件进行的原糖装船除外。
  2.凡不挂中国旗也不挂古巴旗的程租船,将按租船合同中规定的货币,如船东国和租用国之间有支付协定,则按“中国、古巴支付协定”规定的货币,以每天三百英镑支付给中国外轮代理公司各港口分公司或中国租船公司或古巴租船公司或古巴外运公司。
  本条其余款项不变。
  第三十三条 在海运条件下,卖方应在船离开装港后七天内将发票付本一份送交买方国家驻卖方国家商务参赞处。
  顺致最崇高的敬意。
  注:对方来文和我方去文内容相同,从略。

                    中华人民共和国政府贸易代表团团长
                         李 善 一
                          (签字)
                     一九六八年七月十九日于哈瓦那