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国务院办公厅关于印发司法部职能配置内设机构和人员编制规定的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 09:49:18  浏览:8217   来源:法律资料网
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国务院办公厅关于印发司法部职能配置内设机构和人员编制规定的通知

国务院办公厅


国务院办公厅关于印发司法部职能配置内设机构和人员编制规定的通知 

国办发(1998)90号 1998年6月24日 

各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:


《司法部职能配置、内设机构和人员编制规定》经国务院批准,现予印发。

司法部职能配置、内设机构和人员编制规定 

根据第九届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案和《国务院关于机构设置的通知》(国发〔1998〕5号),设置司法部。司法部是主管全国司法行政工作的国务院组成部门。
 一、职能调整
(一)划出的职能。
1.将律师资格考试的具体工作和律师的专业培训、奖惩及对外宣传等职能,交给中华全国律师协会。
2.将公证员资格考试的具体工作和公证员专业培训、奖惩及公证宣传等职能,交给中国公证员协会。
(二)划入的职能。
指导和管理企业法律顾问工作。
(三)下放的职能。
1.将地方政法院校的教学评估、专业设置、中专统考等职能,交给地方人民政府。
2.将直属单位非公务出国人员护照的审批、申领、日常管理等职能,交给各直属单位。
 二、主要职责
根据以上职能调整,司法部的主要职责是:
(一)研究拟定司法行政工作的方针、政策和法律、法规,编制司法行政工作的中长期规划、年度工作要点并监督实施。
(二)指导监督执行刑罚、改造罪犯的工作,指导管理监狱工作。
(三)指导监督劳动教养工作。
(四)制订法制宣传和普及法律常识规划并组织实施,指导各地方、各行业依法治理工作和对外法制宣传。
(五)指导监督律师、法律顾问、法律援助工作和公证机构及公证业务活动。负责委托香港特别行政区和澳门地区公证律师办理公证事务。
(六)指导地方司法行政机关管理人民调解工作及司法助理员、基层司法所和基层法律服务工作。
(七)受全国人大和国务院委托,参与国家有关法律的草拟工作。参与制订有关香港特别行政区及澳门、台湾地区的法规,承办涉香港特别行政区及澳门、台湾法律事务。组织司法领域人权问题研究。管理直属高等政法院校,指导法学教育和法学理论研究。
(八)组织参加联合国有关国际司法协助条约的草拟、谈判,负责国际司法协助协定执行的有关事宜。指导司法行政系统的外事工作,承办联合国有关对口部门的往来业务,组织参加国际有关人权问题的法律研讨和交流活动,开展政府间的法律交流与合作。
(九)指导管理司法行政系统的计划财务及枪支、弹药、服装、车辆等物资装备。
(十)指导司法行政系统的队伍建设和思想政治工作,管理机关和直属单位的人事工作,指导管理司法行政系统的警务和警衔评授工作,协助省、自治区、直辖市管理司法厅(局)领导干部。
(十一)承办国务院交办的其他事项。
 三、内设机构
根据上述职责,司法部设9个职能司(局、厅)和政治部:
(一)办公厅
研究拟定司法行政工作发展战略和中长期规划、年度工作要点并监督实施。收集、分析、反馈各类司法行政信息。负责机关重大政务活动的协调安排和督查督办。负责综合性文件和报告的起草、审核,组织新闻发布工作。指导全国司法行政通信信息技术网络建设。负责机关接待、保密保卫工作,承担文电审核和收发运转工作,受理群众来访和控告申诉。管理机关档案库。
(二)监狱管理局
监督检查有关罪犯改造工作的法律、法规和政策的执行情况。规划全国监狱的设置和布局,指导监狱刑罚执行、狱政管理和教育改造,掌握重要罪犯的关押改造情况,组织协调省际之间的调犯工作。指导全国监狱的生产、基建、装备、财务和国有资产的保值增值。管理直属监狱。组织司法领域人权问题的研究。
(三)劳动教养管理局
监督检查劳动教养法律、法规和政策的执行情况,指导对劳动教养人员的管理、教育、警戒和强制治疗等工作,规划劳教场所的设置和布局,指导劳教场所的生产、基建、财务、装备等工作。
(四)法制宣传司
拟定全民普法教育规划并组织实施,指导检查依法治理工作,指导法制宣传报道和对国(境)外的法制宣传工作。
(五)律师公证工作指导司
组织指导律师资格统一考试,授予律师资格。指导监督政府、企事业单位的法律顾问工作和社会法律服务机构的工作。审批和管理外国及香港特别行政区及澳门地区律师事务所驻华(内地)办事机构,指导监督律师事务所在国(境)外设立分支机构。组织指导公证员的考试(考核)、任命及注册,指导管理公证机构的设置,监督公证业务活动。负责委托香港特别行政区及澳门地区的律师担任委托公证人工作。
(六)基层工作指导司
指导地方司法行政机关管理基层司法所、司法助理员、法律服务和人民调解工作。组织指导对刑满释放人员和解除劳动教养人员的安置帮教工作。
(七)法规教育司
受全国人大和国务院的委托,参与国家有关法律的草拟工作。组织拟定司法行政法律、法规和规章,制定在职政法干部、企业法律顾问培训规划并组织实施。指导仲裁登记。负责司法行政涉香港特别行政区及澳门、台湾事务。指导法学专业社团和面向社会服务的司法鉴定工作。指导法学教育、科研和理论研究工作,指导直属高等政法院校、培训中心的教学科研。
(八)司法协助外事司
参加与外国签订各种有关司法协助条约的谈判,管理司法协助协定的执行事宜。组织参加联合国预防犯罪和刑事司法领域的活动,承办联合国有关对口部门的往来业务,组织参加有关司法、法学领域的多边或双边交流、技术合作和技术援助,研究各国的司法制度和司法实践。管理机关、直属单位的外事工作。
(九)计财装备司
研究制定司法行政系统的财务、物资装备、基本建设的规章制度,监督司法行政系统业务经费使用情况,负责机关、直属单位的国有资产和财务管理。管理司法行政系统的枪支、弹药、服装、车辆等物资装备。
政治部(含人事警务局、组织宣传局)。指导司法行政系统队伍建设、干部教育、宣传和思想政治工作。研究制定司法行政系统人事管理办法。指导地方司法行政机关的人事管理工作,对协管干部进行考核并提出任免、交流意见。负责警务、警衔评授等工作。负责机关机构编制、国家公务员管理和直属单位的人事工作。
机关党委。负责部机关和在京直属单位的党群工作。
 四、人员编制
司法部机关行政编制为220名。其中:部长1名,副部长4名,司局级领导职数34名(含政治部司局级领导职数和机关党委专职副书记)。
离退休干部工作机构、后勤服务机构及编制,按有关规定另行核定。
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关于进一步推进科技体制改革的若干暂行规定

河南省政府


关于进一步推进科技体制改革的若干暂行规定
省政府


各市、县人民政府,各地区行政公署,省政府有关部门:
为了贯彻落实国务院国发〔1987〕6号、8号文件精神,进一步推进科技体制改革,现结合我省实际情况,作如下暂行规定:
一、实行政研职责分开,简政放权,扩大研究机构的自主权
各级政府部门对研究机构的管理,应由直接控制转变为间接管理。要进行方针、政策指导,开展协调服务。要把科研机构逐步下放到企业、企业集团、行业和中心城市,使其成为科技研究开发实体。
独立研究机构的计划、经费、人事、机构设置等,在国家规定范围之内可以自主决定。在保证完成国家和上级任务的前提下,可以面向社会承接各种科技研究开发任务,并根据自愿互惠的原则,同企业、设计单位和高等院校等,建立各种协作关系和联合,获得合法收入。
少数规模小或经营效果不好的技术开发型的科研机构,可以按照所有权与经营权相分离的原则,推行各种形式的承包经营责任制或承包、租赁给集体、个人经营。
二、鼓励、支持技术开发型科研机构进入企业、企业集团,大力发展多层次、多形式的科研生产联合体
积极、慎重地探索科技与经济结合的新路子。鼓励、支持以技术开发为主的独立科研机构自愿互利地进入企业或企业集团。科研、设计机构进入企业或企业集团后,研究开发经费应逐步依靠企业或企业集团从销售总额中提取;科研机构在企业或企业集团可以保持相对的独立性,享有一
定的自主权,继续实行独立经济核算;在保证完成国家指令计划和企业、企业集团的研究、开发任务外,可以对外承担国家或部门委托的科研设计和行业技术管理任务及面向社会进行各种形式的技术服务。原有的科研事业费按进入企业或企业集团前一年的基数长期拨给,原有的科研项目申
报程序和基建投资渠道以及原享受的税收优惠待遇不变;工资标准可按事业单位执行,也可按企业或企业集团标准执行,任择一种。
不适于进入企业或企业集团的科研、设计机构,根据需要与可能,正确选择发展方向。对行业发展影响较大的科研机构,可逐步发展成为行业技术开发中心;有的可以面向中小型企业、乡镇企业群体,成为其技术开发部;有的可以发展成为科研生产先导型企业;有的可与设计、工程和
生产单位结合,组成成套技术工程承包公司等。
当前,应大力发展多层次、多形式的横向技术经济联合,如科研生产联合型、工程技术承包型、经济联合型、技术合作型、技术入股型、技术咨询服务型、合资经营型、重点项目合作型、单项成果转让型等等。其形式可以是松散的,也可以是紧密或半紧密的。要从实际出发,不搞一刀
切。
三、适当加快事业费的削减速度
科研单位发放奖金的免税限额与减少事业费的拨款比例挂钩。科研事业费拨款全部减完的,全年发放奖金的免税限额可为人均四个月基本工资(执行企业奖金免税限额标准);减拨幅度达到或超过70%的可为人均三个月基本工资;达到或超过50%而低于70%的可为人均二个半月基本工资;?
锏交虺?0%而低于50%的可为人均二个月基本工资;达到或超过10%而低于30%的可为人均一个半月基本工资。
对科研事业费全部减拨完的单位,按原基数10%的资金返还,用于建立发展基金。
承包国家下达课题完成后的结余经费可以作为科研单位的纯收入,按有关规定划转为发展基金、集体福利基金、奖励基金和所长基金。
从事社会公益事业、技术基础、农业科学研究的科研机构,要打破部门所有制界限,面向社会服务,逐步向社会化方向发展。这类科研机构实行经费包干制,但在为社会服务中要积极组织创收,以减少对国家拨款的依赖。
四、研究所实行所长负责制,所长对研究所实行统一领导,全面负责
所长的主要职责:保证完成承担上级的任务,广泛发展横向联合,严格履行技术经济合同;编制、实施规划、计划、制订各种规章制度,建立正常的科研、工作秩序;负责技术、行政职务的聘任和任命;不断提高职工政治业务素质,关心职工生活,实行民主管理,接受上级和同级党组
织的监督。
所长的主要职权:所长有权对研究所的科研、开发、经营、行政管理、外事等进行决策和指挥;对人、财、物进行统一调配和使用;决定内部机构设置和职责范围的划分;提名副所长人选,任命、调整中层行政干部,调整、调动多余人员;拒绝无偿占用所内资金、财物及劳务;按照国
家规定对有特殊贡献或做出显著成绩的职工给予奖励,对违纪职工给予处分。
改革成绩显著,经济效益或社会效益好,并实现事业费自立的科研单位,所长和副所长的个人收入可高于职工平均收入的二至三倍(由所职工代表大会承认,报上级主管部门和同级科委批准)。成效特优者,上级部门还可以授予荣誉称号。所长和副所长完不成任务,或有渎职行为,或发
生重大责任事故,或滥用职权,违犯政策法令,给国家造成重大损失或不良影响的,应给予相应的经济处罚或行政处分。
所长实行任期目标管理责任制,每届三至五年,可连任。任职期间,如申请辞职,须经批准;不称职者,上级主管部门可按干部管理权限免去其职务。离职前,审计部门应对其经济责任进行审计。
五、支持科研机构、大专院校、大中型企业等以集体名义领办、承包、租赁经营不好的中小型企业或乡镇企业;支持农业科研部门和县、乡农技站、种子站、畜牧兽医站等技术推广部门,直接向农民开展各种形式的技术承包,实行有偿服务 、承包、租赁全民所有制企业,应与被承?
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承包、租赁中小企业或乡镇企业的合同,应取得当地银行认可,按合同获得的合法收入受法律保护。承包、租赁起步的资金可向银行贷款,也可用入股和其他集资办法解决。
银行、税务、能源、交通等有关部门,对科研单位、科技人员承包、租赁的企业应与其他企业同等对待。
企业要相应制定优惠政策,吸引科技人员到企业去。
单位组织的承包,所得的技术性收入,大专院校、科研单位免征所得税,企业年技术性收入在三十万元以内免征所得税,超过部分并入企业利润征税;所得的非技术性收入,大专院校、科研单位,实行差额补助的应抵顶事业费支出,企业和实行自收自支的事业单位应缴纳所得税。免税
和税后的所得收入50%归单位,作为承包基金;20%作为集体福利基金;30%归直接承包人,不计入奖金总额。达到纳税数额的,要依法征收个人收入调节税。
科技人员在承包、领办乡镇企业,或在从事为乡镇企业技术服务中,有创造发明,开发出国家级优质产品,年新增税利五十万元以上者,可从中提取两万元报酬;开发出省(部)优产品,年新增税利三十万元以上者,提取一万元,年新增税利二十万元以上者,提取五千元,这部分费用由
受益单位税前提取支付。
要保护民办科研机构的合法权益,对民办科研机构取得的成果应与全民科研机构同等对待。
六、鼓励、支持科研机构、大专院校、大中型企业等人才密集单位,选派科技人员出外搞有偿支援
受援单位和选派单位,按照自愿互惠、共担风险的原则,签订合同或协议,确定双方的责、权、利。
被派出人员,仍属原单位职工,其派出期间的各种待遇,由派出单位按照优惠统筹原则与被派出人员协商解决。
各级政府部门对农村特别是贫困落后地区,要采取对口支援或定期轮换的办法,有组织、有计划地从省、市(地)直属机关、大专院校、科研机构、国营大中型企业等人才密集的单位中,选派或借调部分科技人员到乡镇企业和农村帮助开展工作。选派工作由劳动人事部门和科技干部管理
部门负责具体实施。支援单位、受援单位与被选派人员应分别签订经济技术目标责任合同,明确奖罚条款,期满时按合同予以奖励或处罚。支援单位也可在取得经济效益后提取一定比例的报酬(办法由双方议定),并由支援单位从所得报酬中提取10%奖给直接参加支援的科技人员,这部分奖?
鸩患迫虢苯鹱芏睢?
选派或借调人员的工作期限一般为两年,工作期满后回原单位。科技人员在下派期间,除在原单位领取工资和享受福利待遇外,由用人单位发给适当的生活补助费。实行专业技术聘任制的单位,对下派的科技的人员,应保证聘任相应的专业技术职务。受援单位也可以根据需要,按有关
规定,聘任或任命其相应的专业技术职务。下派人员的家庭生活由原单位负责照顾,在调整工资、分配住房、子女就业、家属“农转非”以及提拔任用方面,在同等条件下优先考虑。被选派或借调人员每半年享受一次探亲假,每次十天,往返路费由受援单位据实报销。
自愿到乡镇企业和农村工作的应届大中专毕业生,从报到之日起享受转正定级待遇。工作满五年后,允许调动。适合从事专业技术工作的城市“五大”毕业生,愿到我省二十四个贫困县县以下(不含县)基层单位工作,经过一年见习期符合干部标准的,可在编制和增干计划内优先聘用为
国家干部,但须五年后才允许流动。
七、允许科技人员调离、辞职、停薪留职
支持和鼓励部分科技人员以调离、辞职、停薪留职等形式,走出科研机构、高等院校、政府部门和大中型企业,开发农业、林业、畜牧业、水产业、矿产业等;承包、承租或领办中小型企业、乡镇企业;承包“星火计划”项目或应聘到乡镇企业工作;兴办各种所有制形式的技术开发、
技术服务、技术贸易机构;创办各类中小型合资企业或股份公司。承包、承租、创办人拥有从事各项事业的经营管理自主权,并获得合法收入。
调离、辞职或停薪留职的科技人员,不得侵犯原单位的各种权益。应用原单位仪器设备、科技成果,须与原单位签订合同,付给费用。
科技人员要求调动、辞职、停薪留职,应提前二至三个月提出申请,报单位和主管部门批准。调动、辞职后科技人员家属子女不随调的,原住房应于保留。调入乡镇企业的科技人员,其行政、工资、组织关系,可挂靠在县乡镇企业局(不占编制)。
停薪留职的科技人员,留职时间一般不超过三年。停薪留职期间,原单位的工资总额不减。停薪留职人员除将原工资留给单位作为事业发展基金外,应每年按本人原工资总额的20%,向原单位交纳养老保险金。凡到省二十四个贫困县和深山区、老苏区去的,可以免交。
对要求调入中小型企业、乡镇企业或县以下(不含县)农、林、水基层单位的科技人员,所在单位应积极办理调离手续。不论调入单位的性质如何,科技人员全民所有制身份不变。
八、允许科技人员从事适度的兼职活动
科技人员在保证完成本职工作和不侵犯本单位技术经济权益的前提下,可以利用节假日和业余时间到中小企业、乡镇企业和农村从事兼职活动,开展技术咨询、技术培训、技术承包等服务,所在单位不得以任何理由加以限制。科技人员利用业余时间从事兼职活动的收入全部归己;利用
工作时间或利用单位仪器、设备、资料等进行兼职活动及转让国家科研成果的,须经单位批准,其收入由单位和个人商定分配。对在兼职活动中取得的科技成果及经济、社会效益,受援单位要及时通知原单位,经鉴定后均计入本人的技术业务考绩档案,作为评聘专业技术职务和享受其它待
遇的依据之一。从事业余兼职,因主观原因造成责任事故、经济损失的,均由个人负责。科技人员业余兼职从事工程勘察和设计的,其技术结论和图纸经有权、有证单位核准即可。
九、发挥离、退休专业人员的作用
离、退休专业人员从事讲学、翻译以及参加各种学术团体活动等,应受到尊重、鼓励和支持。特别要鼓励和支持离、退休科技人员应聘到乡镇企业和农村从事力所能及的科技工作,并允许其获得合理报酬,离、退休科技人员应聘期间,离休、退休金由原单位照发。高级职务专业技术人
员退休后,在乡镇企业和农村科技工作中取得省级以上重大科技成果奖者,可按国务院国发〔1983〕141号文件的有关规定,退休费标准可酌情提高5%到15%。
十、到中小型企业、乡镇企业工作的科技人员可以实行专业技术职务聘任制
对以调离、辞职、停薪留职等形式到中小型企业和乡镇企业工作的科技人员,应根据其在原单位的技术职务,凭聘任双方签订的合同,由用人单位优先聘用相应的技术职务。
乡镇、民办企业可以根据本企业的实际需要,聘用企业内部的技术职务,在企业内享受相应技术职务的工资和各种福利待遇。

一九八七年十二月十七日




1987年12月17日


法治之治与法治之制

徐显明 谢晖

建立一个和谐有序的法治国家,是我国既定的目标追求。然而,与法治相关的理念无论在学理上、还是在实践上仍显混乱。诚如有些学者痛陈的那样:“近十数年,国人倡言法治,谈论民主,虽精神可嘉,终因游谈无根,不能成就系统的理论,更难对中国社会发展产生深远之影响”。可见,澄清法治基本理念,乃法治建设之必须,其中法治之法与法治之制关系的辨明,即是一例。
一、法治之法必能导致法治吗?

中国百年法制变革的历程表明,倾向于法治的仁人志士,往往对良法情有独钟。从清末立法始、中经民国立法再到共和国八届人大期间以平均28天立一部法律,都深刻表达着法学家和政治家关于“良法先行”的思想意识。然而,法律运行的逻辑却并未遵循立法者的设定,法律的大量堆砌不但没有给中国带来法治的现实,而且整个20世纪是中国历史上人治最为猖獗的时期之一。这必然启示我们思考如下问题:法治之法(良法)必能导致法治吗?

这是一个既需求诸实践亦需求诸理论的问题。就实践而吉,除前述中国20世纪之大量立法并未带来法治实效外,相关例证在国外也屡见不鲜。例如当今亚洲各国,几乎毫无例外地标榜立宪主义,并以此为基制定了各式各样的宪法。但真正奉行宪政者寥寥,从而使宪法带有明显的“未来政治计划”的特征。宪法作为法治的规范母体并未带来法治的制度母体——宪政,不正说明法治之法与法治之制的殴违吗?何以法治之法并不必然导向法治?这需从法律和法制(法治制度)相结合的角度探讨。

虽然,法治必以规范(良法)为前提,但法治不只是表证规范的概念,除良法规范外,与良法规范相配套的观念、组织(主体)、行为、监督等皆为法治之必需。因此,法治之法具有单面性、静态性、机械性、独在性;而法治之制则具有立体性、动态性、应变性、同构性。这必致两者的实践对接一旦失当,则法治之法无以呈现法治之制的情形。

第一,法治之法的单面性与法治之制的立体性可能造成两者间的错位。法治之法的单面性指的是它只反映或体现法治某一方面的要求,即法治对规则的要求,但规则的具备对于法治可能有两种结果:其一是规则导致法治其它要素与之配套,表现为实有的法治;其二是规则未致法治其它要素与之配套,从而在法律与法治间出现错位。这种错位,又有两种形成机制,要么法律违反法治,要么其它制度与法治之法不相配套,或未依法治之法而立。法治之制是一种立体性的存在,所谓立体性是指它由多方面要素结构而成,法律仅是这谙要素中的一种,虽然法律对其它诸要素——观念、组织(主体)、行为、监督等具有至上的调节功能,但当其它要素与法治之法间出现整体性错位时,法治之法则徒唤奈何。

法治之法与法治之制间的这一矛盾,说明良法的制定只为法治的实现创造了一个最基本的条件。亚里士多德强调良法之外,守法对法治的重要性,其启示是深远的。今天的法治论者可能对法治持有更多的见解,但良法与该法必须被遵守永远是法治的基本要求。当然法治之法与法治之制问的配套并不具有固定的模式。文化的差异、法治化程度的高低、政治和社会制度的相左以及经济发展水平的不同等等,皆是影响两者配套的因素。但无论如何,倘法治之法未转化为法治之制,所谓良法也只是提供给人们止渴的画梅。

第二,法治之法的静态性与法治之制的动态性可能造成两者间的错位。良法也罢,恶法也罢,作为规则,均是静态的。只有使静态的法律转化为动态的法制,才能实现法律的应有效果,这对法治之法也不例外。但在现实中,两者的错位时有发生,以致当代法学在社会法学的深刻影响之下,把“活的法”视为真正的法,并以此为基础,提出了与传统良法法治观,“硬法”(严格规则)法治观相对应的“软法”法治观。尤其随着后现代社会的到来,价值的多样和规则的多元更为突出,究竟以国家制定的正式法律作为法治的基础,还是以社会通行的非正式法律作为法治的基础便日显重要。如果秉承国家主义,则正式法律至上,不论其能否造就法治;如果秉承“社会”实用主义,则只要能造就法治的规则,便是法治之法,而不论其是否为国家确认。问题在于现代科技和信息的发展在为社会主体提供更好的自治条件的同时,也为国家权力提供了更方便的干预条件。论者往往只重前者,而对后者重视不足,以致“软法治”观念只是一种理论设想,而不是工业化时代及后现代社会的现实。即使社会规范的应用,也与正式法律的宽容与否、宽容程度等息息相关。因此,现代国家对法治之制的追求,在根本上还有赖于正式法律。但正如前述,法律静态性与法制动态性的固有矛盾使得无论按严格规则设制,还是按“活法”设制,两者错位的可能性总是存在,这更要求人们在注重法治之法时,同时注重它与法治之制的调适。

第三,法治之法的机械性与法治之制的可变性可能造成两者间的错位。机械性是法律固有的弊端之一,即使良法也不例外。然而,法治之制与其动态性相适应,必须有应变性。倘若法治之制与法律一样机械,则社会因此而僵化,实践因此而停滞。但是,法治之制的应变性究竟至何种程度,才既能维护法律至上这一法治的基本原则,又能确保在严谨乃至机械规则调节下的法治其它要素的活力。这不但涉及理论的设定,更是一个实用性的制度技巧。在这方面,英美法系国家推行的判例法(法官创法)的实践给我们提供了范例,法官作为机械法律与应变法治的联系者,可以较好地解决两者之间的错位。但即使如此,要完全解决这一错位,仍然是一种理想。因此,美国等西方国家,针对工业革命的发展和实践中行政自由裁量权的急剧扩大,采取了坚定而又富有成效的法律变革,即以正当程序和严格规则相结合的方式调控行政自由裁量,从而把急剧变革的行政行为规范于法治的框架内。法治之法的机械性与法治之制的应变性是一对永恒的矛盾,因此,在实践中如何保障两者的对位也是一个常新的话题。如果不能较好地解决两者的对位问题,则必然使良法与法治间出现错位,从而使法治之法难以达致法治之制。

第四,法治之法的独在性与法治之制的同构性可能造成两者问的错位。对于法治而言,与其相关的法律可以是一个独在的系统,而法治之制的其它要素必须以法律规范为前提并与之保持同构,否则,便出现两者的错位。虽然,在那些具有良好法治传统的国家,规则与其它制度的同构一般不存在问题,但事实并非全然如此。相反,法治其它要素对法律的冲击在任何国家都是不争的事实,比如前述行政自由裁量权曾对严格规则模式的冲击,无过错责任方式的客观实存曾对过错责任原则的冲击,等等。如果说法治发达国家法律和法治问的这种错位往往为其更好的同构提供了正向的指示的话,那么,在法治后进型国家,一旦法治的其它要素对法律形成冲击,则每每形成法治系统的紧张,形成法治之法和法治之制度要求间的反向对立,其结果是活动的制度走向法治的反面,而只留下供人们探讨和迫思的独在的法治之法。孙中山先生及其“临时约法”给我们的就是这种启示;当代中国法律规范的繁荣和与之配套的政治经济体制、主体观念一行为模式、社会一政治组织架构的严重匮乏亦很能说明问题。因此,在法治后进型国家,如何解决法治之法和相关制度的同构问题,如何使法治之法的独在性变成法治之制的同构性,是其走向法治之路时必须特别关注的问题。

综上所述,实践中法治之法无以导致法治之制的情形,是由两者间的内在矛盾决定的,然而,人类的智慧在于发现矛盾并解决它。针对法治之法与法治之制的矛盾,首先要解决的是法治之法需哪些与其配套的制度要素。
二、法治之法需要哪些配套制度要素?

虽然在现代社会里,与国家或政府相关的制度总是与法律紧密相联的,以致在宏观层面,法律与制度间到了难以分解的程度,然而,这绝不是说制度就是法律。法律只是制度的基础要素、前提要素和导向要素,但有了基础、前提和导向,并不意味着制度的建立,正如有了土地、材料及图纸,并不意味着房子已经建立一样。那么,法治之法究竟需要哪些与其配套的制度要素?笔者认为,这些要素有法治观念、法治组织(主体)、法治行为和法治监督四个方面。

第一,法治观念。如果把法治之法的配套要素划分为软件和硬件两方面的话,那么,法治观念属于软件部分,其特点是既可存在于法律之前,或法律诞生过程中,亦可存在于法律之后。一般说来,超前存在的法治观念常为社会精英阶层所拥有,而在法治之法基础上推广的法治观念则为大众法治观念。

对法治之法而言,法治观念不仅是其催助剂、而且是其营养液。说其是催助剂,在于倘无超前的法治观念,则法治之法难以产生,如没有资产阶级革命前夜的法治思想启蒙,就没有近现代资本主义法治;没有近20年来中国法学界对法治的热切呼唤,中国的法治化进程将更加困难。说其是营养液,则在于法治之法一旦没有法治观念的支持,则必是“死法”,而无法变成“活法”。这在目前我国虽制定了大量良法,但从因法治观
念的弱化而难以实现的困惑中可得明鉴。

法治观念可分为法治的价值观念和技术观念两个方面,其中价值观念决定着法治之法的质态方面,而技术观念决定着法治之法的量态方面。虽然法治之法有其统一的、恒定的、放之四海而皆准的质,但这并不意味着法治国家的法律无质的区别,相反,要在世界各法治国家找出完全相同的法律则是困难重重的。同样,法治之法也有天下同理的度量标准,但这并不意味着世界各国在法治之量态标准方面的完全同一,其中最明显的则是大陆法系国家和英美法系国家运用截然不同的法律技巧成功地进行着各自的法治建设。这种法治观念在不同国家的差异也正是这些国家法治的特点所在。如果法治之法和法治观念在一个国家相匹配,则该国的法治之路事半功倍;反之,则事倍功半。

第二,法治组织(主体)。主体是人类一切活动的主导,也是其目的,法治作为人类活动的一种模式,既离不开主体推动,也必须以主体为目的。与法治观念相对,法治组织(主体)是法治之法的硬件。与法治之法配套的法治主体,必须是法律化的主体。所谓法律化的主体,是指社会上实存的组织或人取得法律上的资格,即取得法人资格或自然人的法律资格。在现代社会,法治主体实际上存在着组织化的主体和非组织化的主体两个方面,其中组织化主体更具有主导性,虽然不少学者认为随着信息化的发展和网络技术的日趋发达,未来社会中人们的行为更趋个体化,从而使组织化主体的地位下降。但笔者认为,这只是组织化主体的一种模式变迁,而不是组织化主体功能的弱化。事实上,现代科技的发展,更加强化了组织化主体的功能,即个体对组织化主体的依赖性日益增强,而不是相反。例如在信息网络化社会中,一旦网络出错、信息失灵,则个人的行为将无所适从。

但是,组织化主体的主导作用并不意味着其是法治之法的目的,相反,并不占法治主导地位的个体主体,从来是法治的目的。如果组织化主体最终不能实现个体的要求和期望,那么,它便是背离法治之价值宗旨的组织,就不是与法治之法相配套的组织。

从原生意义上讲,与法治之法配套的法治组织只能存在于法律之后,在法律之先存在的组织,倘未得到该法律的认可,就是法律取缔的对象,而不是法治之法的同构体;而作为个人的非组织化的主体,即便未得到法治之法的认可,也不是其可以取缔的对象。造成这种情形的根本原因,是因组织化主体的工具性和个体主体的目的性之所致。
第三,法治行为。主体行为是法律调节的最基本的对象,依法律行为也是法治的基本要素。法治之法要转化为法治之制,其关键环节就在于依法行为。

法治行为虽然也是与法治之法相配套的制度硬要素,但因其自身的活动性,使它成为连接法治之法与法治主体、表现法治观念与法治监督的关键所在。如果人们的行为与法治之法不配套。那么,设置法治的其它要素则为徒然。

从应然性讲,法治行为必须合法,才能与法治之法相对应,然而,在法律运行的实践中,往往是违法行为与合法行为并在,这就需要法律的适时和恰当调节。如果法律不能导引合法行为,则无法治之制;同样,如果法律不能制裁违法行为,亦无法治之制。主体行为与法律的相契性,是从法治之法到法治之制的基本动力。但这种境界的实现,既有赖于法律观念与法律之间的调适,更有赖于主体对依法行为之道德感的增强。

法治行为也只能产生在法律之后,没有法治之法,便无相关的法律行为,存在于法律之前的行为,并不是法律调节的当然对象,因此,法治之法一般要求其颁布后的主体行为与它同构。如果在法律颁布后,主体行为未保持与法律的同构,则法治之法仍未转化为法治之制。世界法治史的实践表明,凡是法治化程度较高的地方,人们依法行为(包括运用权利和遵守义务)的程度较高;相反,凡是法治化程度较低的地方,人们依法行为的程度必低。当代中国法治建设的核心,已从立法的严重不足转向主体依法行为的严重不足,这既包括公权主体——国家机关依法行为的严重不足,也包括其他主体依法行为的严重不足。要使法治之法转向法治之制,则必须克服这一情形。