上海博达数据通信有限公司诉孙巍等侵犯计算机软件商业秘密纠纷案
唐青林
一、案件来源
上海市浦东新区人民法院（1998）浦知初字第12号、上海市第一中级人民法院（2001）沪一中知终字第3号判决书。
二、案件要旨
当企业员工研究、开发的商业秘密符合：为履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务；离职、退职、退休后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的科学研究和技术开发；或主要是利用企业的物质技术条件所完成的三种情形之一的，可认定该商业秘密属于员工的职务技术成果，该商业秘密归企业所有。
三、基本案情
博达X.25智能通信网卡是原告博达公司开发的系列产品，该网卡与博达X．25PRO卡于1994年通过检验中心入网检测。被告孙某原是博达公司工作人员，1996年6月27日、1997年3月20日，博达公司与孙某先后签订两份开发项目立项书，由孙某依次开发博达Frame Relay(帧中继)网卡产品、博达X．25Ⅱ型卡在DOS下的驱动程序，这两份立项书都约定与该项目有关的一切技术权益归博达公司所有，孙某应对开发过程中所涉及的有关博达X．25Ⅱ型卡源程序、技术秘密、资料以及相关技术承担保密义务。为开发上述项目，博达公司提供给孙某摩托罗拉库程序、博达公司开发的MAIN程序、博达X．25智能通信网卡等技术资料。
1997年7月31日，博达公司开出退工通知单，准许孙某辞职。后孙某跳槽到被告深谊公司处，参与了深谊公司X．25通信网卡的开发、研制工作。博达公司X．25智能通信网卡和深谊公司X．25通信网卡都给各自带来利益。
后博达公司以孙某、深谊公司侵犯其商业秘密为由，向上海市浦东新区人民法院提起诉讼。
在诉讼过程中，法院委托上海计算机软件技术开发中心（以下简称“软件中心”）对博达公司和深谊公司X.25网卡源程序进行比较鉴定，结论为：博达X.25网卡源程序共128个文件，深谊公司X.25网卡源程序共125个文件，这125个文件在博达公司128个文件中都能找到同名文件，其中101个文件内容相同，其它24个文件内容有少量差别。上述125个文件中，73个文件在互联网上可以免费下载，另外40个文件可以购买，二者合计113个文件。剩余12个文件中，有5个文件双方完全相同，另外7个文件内容大部分相同。
四、法院审理
浦东新区法院审理后认为，博达X．25智能通信网卡源程序与深谊公司X．25通信网卡相互对应的125个文件中，73个文件在互联网上可以免费下载，另外40个文件可以购买，故这113个文件不符合商业秘密不为公众所知悉这一特征，不构成商业秘密。除上述113个文件以外，另外12个文件是博达公司自行开发的，属于非公知技术，它们具有实用性和经济价值，又经博达公司采取了通过与孙某签订保密条款等措施，因此符合商业秘密的构成要件，应受法律保护。上述12个构成商业秘密的源程序文件与深谊公司X．25通信网卡相对应的文件相比，有5个文件完全相同，另外7个文件内容大部分相同，故两者在本质上相同。孙某曾在博达公司处从事网卡的开发工作，其后跳槽到深谊公司处，参与相同的X．25通信网卡的开发、研制工作，故可认定孙某对博达公司的商业秘密具有接触条件，又由于孙某和深谊公司都无法对其产品中与构成博达公司商业秘密的12个文件中的5个文件完全相同、7个文件大部分相同的事实作出合理、科学的解释，故可以推定孙某违反约定向深谊公司披露了博达公司的商业秘密；深谊公司应当知道孙某的上述行为，但仍使用经孙某披露的属于博达公司的商业秘密。孙某与深谊公司共同构成对博达公司商业秘密的侵犯。据此，法院判决：被告孙某、深谊公司停止生产、销售涉及博达公司博达X．25智能通信网卡EDX子目录下12个文件的侵权产品；二被告应于判决生效后一个月内在《计算机世界》等报刊上刊登启示，就各自不正当竞争行为向博达公司赔礼道歉；并于判决生效后十日内共同赔偿博达公司经济损失10万元。
判决后，当事人均不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉。
博达公司的上诉理由是：原审法院认定博达X.25智能通信网卡源程序与深谊公司X.25通信网卡相互对应的125个文件中，73个文件在互联网上可以免费下载，另外40个文件可以购买，这113个文件不符合商业秘密不为公众所知悉的特征，不构成商业秘密。但是，孙某和深谊公司不能有效证明其购买这40个文件的相关事实，也无法证明在本案侵权行为发生时（1997年），其就已从互联网上下载了73个文件；还应判令二被上诉人立即销毁已经生产的侵权产品；原审法院判决孙某和深谊公司赔偿10万元，金额明显过少。
孙某、深谊公司的上诉理由主要为：博达公司拿不出购买的摩托罗拉库程序的正版软盘和使用授权书，故其是使用侵权软件来开发网卡的，其产品本身是侵权产品，毫无权利可言；博达公司未要求员工离职时归还博达X.25网卡源程序软盘，即包括孙某在内的离职员工都合法地带走这种软盘。因此，博达公司的源程序早已流传在外，不能构成技术秘密等。为此，请求本院撤销原审判决。
二审中，上海市一中院查明：博达公司于1994年11月14日与上海鸿天电子技术公司签订了一份购销合同，向后者订购摩托罗拉68302开发系统及相关软件。后博达公司以此为开发平台研制了博达X.25智能通信网卡系列产品。
本案的二审中当事人争议的焦点有三：
一、博达公司的X.25智能通信网卡源程序是否是博达公司的商业秘密。从软件中心的鉴定报告来看，博达公司主张商业秘密的网卡源程序共有128个文件，在深谊公司的硬盘中找到同名文件125个，因此，首先可以确定本案争议的网卡源程序共125个文件。在这125个文件中，博达公司有113个文件来自摩托罗拉库程序文件。虽然博达公司在开发其X.25网卡时对部分摩托罗拉库程序文件作了修改，但是这些修改都是少量的，非实质性的，不足以使博达公司产生新的权利。再者，博达公司也未能证明这113个文件原先是摩托罗拉公司的商业秘密，博达公司通过合法受让后转而成为其商业秘密。因此，博达公司不具备主张这113个文件为其商业秘密的主体资格，原审法院将这113个文件排除在博达公司主张的商业秘密范围之外并无不当。博达公司上诉认为孙某和深谊公司无法证明其从境外购置40个文件的事实以及在侵权行为发生时就已从互联网下载了73个文件，鉴于这40个和73个文件构成了前述博达公司不能主张权利的113个文件，故二审中对博达公司的这一上诉理由无需审理。在扣除了这113个文件后，博达公司剩余的12个文件符合商业秘密的构成要件，应认定为博达公司的商业秘密。
二、博达公司未要求员工离职时归还博达X.25网卡源程序软盘是否造成商业秘密的泄露。本案中的商业秘密是计算机软件源程序信息，信息的载体是软盘。故博达公司应当要求员工离职时将载有这些信息的软盘交回，否则一旦软盘流入对公司不负有保密义务的第三人手中，将会造成商业秘密的泄露，但博达公司没有这样做，应该说管理制度上存在着疏漏。但就孙某而言，其曾是博达公司的员工，接触公司的商业秘密，也与公司订有保密协议。因而，虽然博达公司在其离职时没有要求归还软盘，但其在离职后仍应信守与博达公司的保密协议，不得擅自披露、使用博达公司的商业秘密。然而根据鉴定报告显示，与构成博达公司商业秘密的12个源程序文件对应的深谊公司的12个文件中，有5个文件双方完全相同，另外7个文件内容大部分相同，足以认定孙某违反了与博达公司保密协议的约定，向深谊公司披露了博达公司的商业秘密。深谊公司的法定代表人与孙某是直系亲属关系，孙某又实际参与了与博达公司有竞争关系的深谊X.25网卡的开发、研制工作，故深谊公司应当知道孙某的上述行为，却仍使用由孙某披露的博达公司的商业秘密，因此深谊公司与孙某共同构成对博达公司商业秘密的侵害。
三、关于博达公司是否使用侵权软件开发其网卡，以及原审判决孙某、深谊公司共同赔偿博达公司人民币10万元是否适当。经查，博达公司为研制其X.25网卡曾于1994年11月向上海鸿天电子技术公司购买摩托罗拉开发系统及相关软件。为此，博达公司提供了购销合同、增值税专用发票，上海鸿天电子技术公司亦出具证明予以佐证。博达公司称由于时隔较长，购买的摩托罗拉库程序的原版软盘和使用授权书已损坏、灭失并非违背常理，故孙某和深谊公司仅以博达公司拿不出原版软盘和使用授权书便否定博达公司使用摩托罗拉库程序文件的合法性依据不足，不予采纳。至于经济赔偿问题，原审法院是在根据博达公司的诉讼请求的基础上，综合考虑侵权行为的主观恶意程度、侵权行为的时间、上诉人维护权益所支付的合理费用等因素，酌情确定损失赔偿数额，故该赔偿数额也并无不当之处。另博达公司在原审法院起诉时并未要求判令孙某和深谊公司销毁已经生产的侵权产品，故原审判决中没有涉及此项并不是原审法院的漏判。
综上所述，上海市一中院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。
五、律师点评
本案中，博达公司曾通过与孙某签订开发项目立项书的形式，与孙某约定研究、开发的相关技术权益均归博达公司所有，且孙某还应对开发过程中所涉及的有关技术秘密、资料等承担保密义务。那么，是否企业的商业秘密是由员工研制、开发的，企业就必须与员工先签订合同以明确权利归属，在哪些情况下，商业秘密归企业而非由其开发人员所有呢？
根据《合同法》第三百二十六条：“职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。……职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。”可知企业员工在履行其职务行为中所取得的职务技术成果（包括商业秘密）也应当属企业所有。因而，区分商业秘密是归企业还是归其开发人员所有，主要是看该信息是否可归于职务技术成果。根据《促进科技成果转化法》、《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》等的规定，可知职务技术成果一般可分为以下几种情形：
（一）、履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务。即按照员工在本单位的工作岗位、职务要求所需完成的研究、开发任务；以及员工接受企业所交给的完成某项科研任务所形成的技术成果。
（二）、离职、退职、退休后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的科学研究和技术开发，但法律、行政法规另有规定或者当事人另有约定的除外。即企业员工在离职、退职、退休一年内或与企业约定的期限内，继续从事原单位的科学研究和技术开发任务，或者为继续履行原岗位的职责所完成的技术成果也应属于企业所有。
（三）、主要是利用企业的物质技术条件所完成的技术成果。即使该员工所处的岗位职责或企业未交付其有关科研开发的任务，但该员工在技术成果的研究、开发过程中，全部或大部分利用了企业的资金、设备、器材、原材料、未公开的技术信息和资料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响，或者该技术成果实质性内容是在企业或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成，则该技术成果也应为职务成果。
综上，当商业秘密信息符合上述条件之一，属于是由企业员工的职务行为所研究、开发出来的职务技术成果时，除非企业与该员工另有约定，则该商业秘密理应归企业所有。
编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。
关于健全建设系统安全生产综合管理联系协调制度的通知
建设部办公厅
关于健全建设系统安全生产综合管理联系协调制度的通知
建办质[2005]23号
各省、自治区建设厅，各直辖市建委，新疆生产建设兵团建设局：
为了贯彻落实《国务院关于进一步加强安全生产工作的决定》和党中央、国务院领导关于安全生产指示精神，加强建设系统安全生产工作，建立协调、有效的全国建设系统安全生产综合管理联系协调制度，现就有关事宜通知如下：
一、提高认识，加强领导。建设系统安全工作直接涉及人民群众的生命和财产安全，各地建设行政主管部门要认真贯彻落实中央关于安全生产和保障城市公共安全的要求，高度重视安全生产和城市相关公共安全工作，把这项工作提升到构建和谐社会的高度来认识，切实加强和完善安全生产管理的组织体系，落实安全生产管理机构，明确安全生产责任人和联系人，保证安全生产日常工作的正常运转，保障应急预案的顺利实施。
二、认真落实安全生产管理责任，明确安全生产工作任务。各地建设行政主管部门要按照职责分工，全面负责建设系统的施工安全、市政公用运营安全（包括地铁安全、燃气安全、公交客运安全、风景名胜区及公园安全）、工程质量安全（包括大型公共建筑质量安全、市政桥梁质量安全、村镇住房质量安全和房屋使用安全）和自然灾害防范（如地震、地质灾害的预防等）等方面的安全管理工作，制定相应工作计划和应急预案，并认真抓好落实。
三、各地要尽快建立健全省（区、市）级建设行政主管部门安全生产管理委员会或领导小组，以及负责日常工作的安委会办公室，明确安委会和办公室以及相关业务处室的工作职责与分工。
为便于我部与各省（区、市）的工作联系，希望各省（区、市）建设厅（建委）将本单位的安全生产管理委员会和办公室组成情况以及职责分工情况按照附件1、2认真填写，并于2005年5月15日前报送建设部工程质量安全监督与行业发展司。
联系人：贾抒 顾宇新 电话：010-58933376
传真：010-58933007
附件：1、各地建设厅（建委）安全生产管理委员会组成情况登记表
2、安全事故与自然灾害的职责分工
3、建设部安全事故与自然灾害的分类
4、建设部安全生产管理委员会成员名单
中华人民共和国建设部办公厅
二○○五年三月二十九日
附件1：
建设厅（建委）安全生产管理委员会组成情况登记表
委员会职务 姓名 职务 电话 传真 手机号码
主任
副主任
成员
联系人
建设厅（建委）安委会办公室组成情况登记表
办公室成员 姓名 职务 电话 传真 手机号码
主任
副主任
成员
联系人
附件3：
建设部安全事故与自然灾害的分类
（一）工程施工安全
在房屋建筑（包括农房）和市政基础设施新建、扩建、改建、拆除活动中，因施工组织设计、技术方案、防护或操作不符合强制性标准和有关规定，造成人员伤亡；或者深基础支护、土方开挖边坡失稳，致使周边建筑物、构筑物倒塌、毁坏、倾斜，隧道、桥梁塌陷，道路损坏，管线断裂，导致经济损失或严重影响社会秩序的安全事故。
（二）工程质量安全
1、在建或已竣工房屋建筑（包括农房）、市政基础设施、高切坡护坡工程和地下空间工程，因工程勘察、设计、施工质量不符合工程建设标准，引起建筑物、构筑物坍塌、倾斜，造成人员伤亡，或者对周边工程造成严重威胁，导致经济损失或严重影响社会秩序的安全事故。
2、在房屋建筑使用阶段，由于所有权人、管理人、使用人对房屋建筑的非正常使用，或者对其损坏没有进行必要的修缮而造成人员伤亡，或者对周边工程造成严重威胁，导致经济损失或严重影响社会秩序的安全事故。包括：内外建筑设备安装和建筑装饰装修施工破坏主体结构，任意加层、加装设备超过设计荷载，屋面积雪清理不及时，改变房屋使用用途等原因造成建筑物坍塌、损毁等。
3、在城市桥梁隧道运行阶段，由于自然力或人为破坏以及管理不善等造成桥梁隧道损毁、塌陷、坍塌而引起人员伤亡，导致经济损失或严重影响社会运行秩序的安全事故。包括：因撞击、运输车辆有害物质泄漏、爆炸、挖沙取土等造成城市桥梁隧道损毁、塌陷、坍塌等情况。
（三）市政公用运营安全
1、在城市轨道交通经营活动中，由各种因素引起的，造成人员伤亡，导致经济损失或严重影响社会运行秩序的安全事故。包括交通安全、火灾等安全事故。
2、在燃气的生产、输送、使用过程中，由于燃气管道等燃气设施发生泄漏，引起中毒或爆炸，造成人员伤亡，导致经济损失或严重影响社会运行秩序的安全事故。在燃气的开采、生产、加工、处理、输送过程中，由于供气气质指标严重超标造成人员伤亡，导致经济损失或严重影响社会运行秩序的安全事故。
3、在公共客运经营活动中，由各种因素引起的，造成人员伤亡，导致经济损失或严重影响社会运行秩序的安全事故。包括交通安全、火灾等安全事故。
4、风景名胜区或城市公园在节假日或举办庆祝活动时，或者在险要游览路口、路段处，由于游客集中造成人员拥挤、踩踏、坠落等原因而引起重大游客伤亡的安全事故。
5、在城市供、排水系统运行阶段，由各种因素引起的，造成人员伤亡，导致经济损失或严重影响社会运行秩序的安全事故。包括城市供水系统因各种原因造成的水质重大污染或严重不符合《城市饮用水卫生标准》，城市排水设施中沼气等易燃易爆和有毒有害气体爆炸或大规模扩散等。
6、城市生活垃圾因沼气引发爆炸、火灾，因暴雨等引起滑坡，或因突发流行、传染病疫情引起大规模污染，造成人员伤亡，导致经济损失或严重影响社会运行秩序的安全事故。
（四）自然灾害
地震、台风、暴雨等自然灾害引起房屋建筑和市政桥梁的倒塌、破坏等。
附件4：
建设部安全生产管理委员会成员名单
主 任：黄卫 副部长
副主任：王铁宏 总工程师
成 员：谢家瑾 总经济师兼住宅与房地产业司司长
朱中一 办公厅主任
赖 明 科学技术司司长
陈 重 标准定额司司长
王素卿 建筑市场管理司司长
徐 波 工程质量安全监督与行业发展司副司长
唐 凯 城乡规划司司长
李东序 城市建设司司长
办公室：工程质量安全监督与行业发展司
办公室联系人：贾抒 工程质量安全监督与行业发展司防灾与抗震处处长
