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　　　　　　　　　　　　　　　　　谈打击反洗钱执法力度

　　　　　　　　　　　　　　　　　北安市人民法院—刘宇

　　一、成立专门的反洗钱机构"
　　针对洗钱犯罪的隐藏性、复杂性和手段的高度专业化,单靠传统的侦查方式和手段已经完全不能胜任当今社会反洗钱工作的需要,需要反洗钱部门建立打击洗钱犯罪的专业机构。西方发达国家一般都设有反洗钱专门机构,如:美国的金融犯罪执法网络、英国的金融特遣队、澳大利亚的交易报告与分析中心。国际上先进的反洗钱经验表明,设立反洗钱的专门机构有利于跟踪洗钱动态,制定有针对性的打击对策,培养打击洗钱犯罪的专业人员。为防范和打击洗钱行为,中国人民银行已先后设立了反洗钱局和中国反洗钱监测分析中心,为与中国人民银行反洗钱措施相适应,公安机关应当在经济犯罪侦查部门内部设立专门的反洗钱机构,并派员和中国人民银行反洗钱部门联合办公,及时发现和掌握洗钱的犯罪信息,并进行跟踪和侦查,从而有效地打击和预防洗钱犯罪"
　　二、加强反洗钱的侦查协作
　　第一、加强反洗钱查部门之间以及反洗钱侦查部门与洗钱犯罪上游犯罪侦查部门之间的协作
　　洗钱罪在刑法中被归入妨害金融管理秩序一节中,在管辖上应归属公安机关经侦部门,但是金融机构及其从业人员可以成为洗钱罪的犯罪主体,而我国目前的金融企业主要是国有的商业银行和其他国有的非银行金融机构,金融机构工作人员中绝大部分按〈刑法〉第93条的规定按国家工作人员论,金融机构工作人员利用职务之便协助洗钱的行为,应纳入检察机关的管辖范围。对于洗钱犯罪的立案侦查需要公安机关经侦部门和检察机关互相配合,一般情况下,对于洗钱犯罪应当由公安机关经侦部门先予以受理,发现涉及金融机构从业人员的职务犯罪行为的,应移送检察机关侦查,或双方各自分工侦查,一并起诉。由于洗钱犯罪法定的四种上游犯罪分别由公安机关刑侦部门、辑毒部门、海关辑私犯罪侦查部门管辖,要是今后把重大的经济犯罪案件和贪污贿赂案件作为洗钱罪的上游犯罪,则公安机关经侦部门和检察机关也是洗钱犯罪的上游犯罪的侦查机关。各侦查机关应形成合力,努力避免各单位从自身局部利益出发,各自为战,甚至放任不属自已管辖的洗钱犯罪行为。为了有效地打击洗钱犯罪,在侦查中,公安机关、海关、检察机关要加强协作,制定反洗钱方案,各单位在侦查中一旦发现有洗钱重大嫌疑的,立即与反洗钱部门联系,切实防止因案件的不同管辖分工而放纵了洗钱犯罪分子。
　　第二、加大反洗钱侦查部门和金融机构以及金融监管部门的协作
　　针对洗钱活动多利用金融机构进行的特点,反洗钱侦查部门应加强与金融机构以及金融机构的监管部门即中国人民银行、国家外汇管理局的协作。根据〈中华人民共和国银行法〉第4条规定,中国人民银行指导、部属金融业反洗钱工作,负责反洗钱的资金监测。因此中国人民银行应积极制定金融部门反洗钱措施,加大金融监管力度,加大对所监管的金融机构的反洗钱信息的控制。同时,应积极与反洗钱侦查机关保持密切联系,与反洗钱侦查机关之间建立反洗钱犯罪的信息总网,建立洗钱犯罪信息交流制度,用先进的电脑网络技术来防范和打击洗钱犯罪。与此同时,反洗钱侦查部门要改变被动受理金融监管部门移送案件的观念，积极主动地向金融监管部门了解反洗钱动态,并与金融监管机构的反洗钱部门联合办公。只有与金融监管部门密切协作,反洗钱侦查机关的侦查工作才能取得实效。
　　第三、加强跨区域洗钱犯罪的侦查协作
　　由于洗钱犯罪分子经常将违法资金不断转移来妨碍侦查,而这些资金的频繁转移往往是跨区域进行,为查清该违法资金的去向,必须得到各地侦查部门的配合。同时,洗钱行为和上游犯罪经常不在同一个区域,为了查明洗钱分子所清洗的资金为法定的上游犯罪的违法所得及其收益,必须到上游犯罪所在地查明上游犯罪的性质,这就要求两地的侦查部门加强合作,互相配合。随着国际经济的迅速发展,各国间的经济交往越来越密切,资金往来越来越频繁,并且随着科技的发展,电子商务、电子银行等在国际金融系统中的运用,使资金的运转更为迅速,电子资金划拨也使得巨额的非法资金在全世界的快速清洗成为可能。在电子资金划拨的情况下,洗钱者可以更方便地在一国境内实现犯罪资金在不同国家清洗的跨国洗钱活动。而一般来说,一国对放置在他国银行的资金是鞭长莫及的,即使一国对产生犯罪收益的该项犯罪或从事该项犯罪活动的犯罪分子有管辖权,一国对境外的外国银行也难有管辖权,如果没有他国的合作,一国不仅难以追踪在他国转移的犯罪收益的线索,而且也难以对这些资金进行扣押和没收。因此,我国应积极地吸收国外先进的反洗钱立法经验,完善反洗钱刑事及行政法规的立法工作,使之便于实际操作。为了更好的与其它国家开展反洗钱协作,必须积极与其它国家缔结多边或双边反洗钱国际条约,尽快加入金融行动特别工作组“亚太反洗钱小组“等国际反洗钱组织,加强国际刑事司法合作,使我国在打击跨国洗钱犯罪活动中,能够与其他国家在识别、没收犯罪收益,引渡洗钱犯罪分子以及证据收集等方面互相协作,这样才能有效打击跨国洗钱犯罪"



从“乳品信托”案例——论信托私募机制的法律风险与发展空间

　　作者：曲　峰，北京市大成律师事务所上海分所，邮箱qufeng2008@126.com
　　　　　李　锐，华东政法学院


　　内容摘要：本文旨在浅析信托产品发行中的——私募机制，包括法律规定，和在实践中的应用，以及国家立法的出发原则主要考虑了避免金融风险的思想。结合最近发生的“金新乳品事件”来看，我国私募信托机制的定位，依然出现了不能预见的风险。使得我们不得不考虑，到底是私募机制如何发展下去，如何从增强信托投资风险意识、信息披露、营销手段、监管体系等多个方面考虑统筹协调的问题。同时，针对资本市场中有关基金、债券等有关公募机制的特点，是否考虑倾向型的过渡，或者是具有公募机制特点的私募机制。本文阐述了笔者的观点。

　　关键词：信托、信托法、信托私募、信托公募


　　前段时间在业内评论的沸沸扬扬“金新乳品信托事件”中，不到200个投资者（大部分是交行上海分行的VIP客户）拿出了8000多万元，根据信托产品要求，每个投资者最少认购信托产品的起点数额为5万元，由交通银行承销发行，信托投资期满时，却发生了兑付危机，大批投资者上街静坐，各大媒体纷纷披露。出现了信托公司和发行银行“哭笑不得”，而投资者们却“抱怨十足”的尴尬局面！

　　“乳品信托”是2003年6月由德隆旗下的金新信托推出的，该信托计划的单笔资金最低金额为5万元。信托计划推介期为2003年6月10日至2003年7月10日。最吸引投资者的是有关信托计划资金收益来源的一段文字——2004年德隆国际战略投资有限公司将对全国乳制品行业进行大整合，受托人将利用本信托计划资金先收购一到两家效益较好的乳制品公司进行战略管理，一年后，即本信托计划结束时德隆国际按受托人当期收购价的106.5%的价格全额回购受托人所持有的这一到两家公司股权，扣除信托计划的运营费用及信托计划承担的费用，预计投资者可获得5.2%的年收益率。“信托计划书”还声明，因被收购企业股权将在一年后无条件被德隆国际按约定的价格回购，因而被收购企业本身的经营管理风险将不会影响到回购价格。从而有效地保证了信托资金的稳定收益，规避再投资的风险。

　　因为有德隆国际将全额回购这个信托计划的保证，所以，推介期结束或信托计划满200份，信托计划即正式成立。据有关传媒报道，仅用了很短的发行时间，他们就完成了发行的信托计划，其中一些客户还是通过关系才拿到认购权的。但是还没到一年的期限，德隆国际却陷入了被四处追债的困境之中。[1]


　　一、“私募”并不违法

　　从这一起案例，笔者作为法律工作者，由此引发了一个明显的问题——就是信托产品的发行采用“私募形式”的法律特征。自2001年以来，以《信托法》、《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》等“一法两规”的颁布来看，对信托产品公募与私募的问题均没有加以明确。换句话说，这并不是违法的。根据中国人民银行《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第四条第五项的规定，“信托公司不得通过报刊、电视、广播和其他公开媒体进行营销宣传。”由此可见，信托投资公司只能按照“私募”的形式策划、设计信托产品的发行。

　　“私募”在实务中的尴尬

　　诚然，不仅信托投资公司的信托产品以私募性质设计，监管部门亦基本是按照私募特性进行监管和调控。但是，尴尬的境地却实实在在的体现两个方面的问题。一是，信托投资公司的信托产品虽以私募性质设计，却以公募理念在营销；二是，监管部门则是在强化私募定位的同时，却不断提出公募化的监管要求。

　　另外，根据“每个投资者最少认购信托产品的起点数额为5万元”的要求，以及实际发行数量（不到200份信托合同，成功达到8000万）来看，平均信托产品认购的资金数额在50万元左右。从这样一个投资者的资金实力来看，使得信托投资公司和承销银行有理由认为这些投资者属于成熟的投资者，具备风险分析能力，这样的一个水平，无论从哪个标准衡量都算是真正对富人的私募了，但兑付危机发生时，投资者依然是静坐上街，闹得沸沸扬扬，并引发了社会对整个信托行业的信任危机。

　　二、“私募” 的法律概念

　　私募(Private Placement)是相对于公募(Public offering)而言，是就有价证券发行方法之差异，以是否向社会不特定公众发行或公开发行证券的区别，界定为公募和私募，或公募证券和私募证券。[2]

　　基金(Fund)，作为一种专家管理的集合投资制度，在国外，从不同视角分类，有几十种的基金称谓，但是，在我国有关私募基金的法律领地尚属空白。

　　信托投资基金在美国被称为“互惠基金（Mutual Fund）”或者“共同基金（Common Fund）”，在英国和香港被称为“单位信托基金”[3]。它具有集合社会闲散资金、资金组合等特点。

　　现行信托市场中，私募政策与市场的实际发展状况并不相符，私募在发达国家的成熟金融市场中较为普遍，私募资金主要来自于富裕家庭、高收入个人和机构投资者，其社会背景与市场基础是数量庞大的中产阶级。但在我国现阶段的社会结构中，中产阶级和富裕阶层所占的比例很小。尽管他们拥有和可支配的财富规模很大，但通常其本人就是各经济领域的直接创业者、投资者与管理者，自身直接理财、投资运作的能力较强。他们一方面缺乏需要专业机构理财的欲望，另一方面也成为银行、保险、证券、基金等各种其他主流金融机构发展客户的重要对象，竞争十分激烈。[4]


　　三、“私募”不足以支撑信托业

　　信托制度，作为市场经济条件下一项功能强大、应用广泛的法律制度和财产制度，在国内现实的经济与社会生活中发挥的作用却非常有限。人们对于一些普通的信托行为缺乏正确认识，甚至连很多金融、法律专业人员都对信托制度存在误解，这与信托制度在商务领域的最主要使用者——信托公司因为私募限制而宣传普及工作不力有直接的关系。

　　有关学者也提出了这样的观点——完全私募可以支撑部分信托公司，但无法支撑起一个完整的信托行业。[5]

　　中国信托业制度私募化，成为现阶段信托业的基本生存方式与发展模式。笔者认为，私募制度不能有效分散与化解风险，监管部门对于信托行业作出私募定位的出发点在于控制信托风险。按照这种制度设计的初衷，通过对信托产品投资者参与门槛（起点标准）、来源区域、总体规模、营销手段等的全方位限制措施，信托风险将得到控制。但是，这种控制只是对风险承担主体的人为圈定，而业务本身的风险并没有得到实质性的改变。

　　在这样一种，非公开宣传的、私下向特定投资人募集资金进行的一种集合投资行为，表面看似可以稳定金融市场、确保市场的完整性；但是实际蕴藏着透明度较低、不确定性较高等因素。同时，对于信托受益权凭证的流通性也大大减小。

　　在我国近期，金融市场中常说的"私募基金"或"地下基金"，往往是指相对于受我国政府主管部门监管的，向不特定投资人公开发行受益凭证的证券投资基金而言，是一种非公开宣传的，私下向特定投资人募集资金进行的一种集合投资。中文"私募基金"一词，在国外一些国家的法典和英文大词典中并没有相应的词。私募相对公开募集而言，指面向特定投资者，以投资意向书（非公开的招募说明书）等形式募集资金。