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《法律援助条例》施行之日的随想
——对我国法律援助制度难以推行的剖析

四川成都精济律师事务所
何宁湘律师


于2003-07-31以中华人民共和国国务院令第３８５号颁布的《法律援助条例》已于2003年9月1日生效施行。我国法律援助制度建立于动作大约有3-5年，通过法律援助案件办理，广大律师已感到法律援助制度的推行难、办案不易、办案经费无处落实、劳动报酬全无、劳动价值得不到尊重，一般民众不信任刑事案件的法援辩护律师及辩护效果。为此，在《法律援助条例》施行之日，将所遇到的、想到的有关问题提出，并作浅析。

●关于法律援助的基本含意
【近期报刊媒介对“法律援助”解释】
法律援助——是指在国家设立的法律援助机构的指导和协调下，律师、公证员和基层法律工作者等法律服务人员为经济困难或特殊案件的当事人给予减、免收费提供法律帮助的一项法律制度。
主体——法律援助实施主体包括律师、公务员、基层法律工作者等法律服务人员。
【而《法律援助条例》规定】
第三条 法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作，为法律援助提供财政支持，保障法律援助事业与经济、社会协调发展。
法律援助经费应当专款专用，接受财政、审计部门的监督。
根据第三条的规定，法律援助的主体是政府，而不是所谓的“律师”，律师只是具体法律援助案件的承办人、参与人之一。这相当于政府的某项拨救济款工作，由财政局具体工作人员发放，此时政府是主体，款是政府给的，而不是财政局工作人员给的一个道理，具体工作人员不能成为拨发救济款行为的的主体。
【近期报刊媒介对“法律援助实质”的表述】
法律援助，即请律师辩护“政府买单”。
这种表述是完全符合《法律援助条例》的立法宗旨与规定精神的，同时一语道破法援的实质。说明媒体对条例的理解与认识是十分准确到位的。遗憾的是，目前政府对于法律援助并未支付一分钱给律师事务所或律师。对于诉讼当事人而言，的确未“买单”，但这“单”不一定是政府在买，而实质是社会民众在买单。这与当前我国社保缴费一样，本应政府付款，而现在是由企业与职工个人在承担一样。我们可以想到，政府就法援经费肯定是拨了专款的，但这款是司法行政机关用在设备上、纸张上、活动上，中心人员工资报酬上，而未向律师支付。因此，对于具体案件要发生的必须费用一般是由承办律师支付了，国家、政府、司法局、法院均不支付。

●我国法律援助的实质
在我国目前法律援助实质上是，国家将其本应承担的司法救济行为义务，转移到广大法律工作者。司法救济行为，本属于国家司法机关（包括法院与司法行政机关）是行为人，即行为主体。其次，司法救济行为无非两个基本层面，一是渠道，二是费用；解决这两个方面，法律援助工作理应不再存在实质问题。
目前从法律规定上，司法机关从面上保证了司法救济的渠道，或称通路。对于这点，一般仅限于或说多限于刑事辩护案件的法律援助。对于民商行政诉讼案件，当事人要想减缓交诉讼费，一般不可能，得到法援的可能性太小太小。也就是将原我国刑法制度的法院指定辩护转换到了法律援助辩护。关于费用，这是个多方面问题，一是司法机关是否支付？以一个刑事指定辩护案件来讲，必须发生的费用有：1、指定辩护人费用，80年代四川省地区省会城市大约为人民币15元，当时的硬壳《红塔山牌》香烟为人民币5.5元一盒（市场通价），也就是说，法院给的指定辩护费不足以买三盒；2、阅卷复印资料费，对于刑事案件，目前成都法院采取复印阅卷方式，即辩护人到法院阅卷时，法院将可以给律师的诉讼卷中的证据卷在法院指定地点进行复印，律师支付复印费。需要说明的是，法院内复印资料，一般出具的是具有与白条相同性质的普通收据，本人目前还未见到使用发票的情形，且复印A4纸一页，街上小店一般为人民币0.25元-0.30元，法院通常而收0.5元一页。假设一般中等工作量案件，以复印100页计算，复印费合计为人民币50元，这笔费用也是不小的支出。在法院指定辩护时，这费用也是律师来支付。3、会见被告交通费，目前大城市的看守所一般远离城市，辩护人会见被告必然要产生交通费。
●另一方面，国外不少国家对于法律援助案件的具体事务，通行由国家律师或称公职律师办理，而公职律师的劳动报酬是由国家支付的。而我国目前没有公职律师。而自从有了法律援助后，法院连指定辩护费也省了，这样的援助实质不能称之为司法救济，而是社会民众救济。因法律援助的费用与主体为社会人员而无司法机关、司法人员和行为。因此，从此目前的实质，不少报刊称“法律援助”为“政府买单”的说法，实属信口开河。
从前述我们可以清楚看到，我国立法有两个常见现象：1、法律调整范围是政府行为的，即使具备条件了，也不颁布；对民众有利的法律，不具备条件也要颁布。这种立法的作为与不作为，结果都是一样的，即无可依性，也就相当于没有法律的效果。目前法律援助条件是，司法行为主体不支付费用，公职律师制度未实行，法律援助中心也不支付费用（注：本文“费用”不包括律师报酬。本来就是极少的费用，国家与相关机构都不愿意支付，律师报酬就压根不要想）。
结论：我国目前的法律援助制度尚不具体法律意义，或者说与原立法者的初衷相违。愿《条例》上设立的法律援助早日出现。

●“法援案件”成为律师与律师事务所遇到的两难问题
●对于律师与律师事务所而言，对于目前律师执业而言，从经营体制与模式而言，是完完全全的“下海”。因此，律师执业是自己创业、挣钱来要实现养家糊口的基本要求与不断自我提高的社会消费需求。司法行政机关将地方企业赞助款买了设备与轿车，在不支付任何费用的情形下，却强行摊派推行法援工作，此时律师事务所处于无奈，也只好将一个所内全体执业律师进行排队来承担援助案件的代理事务，不少律师事务所考虑到在单个案件上律师付出太多，采取给予每个法援案件100-200元补贴了事。
●由于案情复杂，或者有可能辩护无罪的案件，当事人一般能支付律师辩护费，委托律师事务所指派律师辩护。在此情形下，大部份都是性质较为严重，案情复杂，法院或司法机关都已有定论的案件自然就不愿意委托律师辩护，法院再不愿支付费用，这些案件自然必到了法律援助中心，成为法援案件。如笔者在2000年办理的，一个涉嫌故意杀人的法援刑事辩护案件，被告为20来岁四川区部地区农村女孩，在一家军人家庭中为其孙子当保姆，最后因记恨主人当初承诺为其在成都找工作未兑现，将其孙子砍了数刀。该案伤者在上海整形治疗已花了数万元，审查阶段时，承办检察官曾找来被告父母亲，希望能支付一定赔偿金为孩子支付巨额医疗费，但被告家中实在太穷，无力支付这对于农村人而讲的“天文”数字。在庭审辩护律师发现了对被告有利的证据问题，但中院法官根本予理睬，结果一审判了死刑。由此可见，由于案件性质本身就严重，法援案件律师辩护意见被采纳的可能性基本没有，或者说可能性太小。因此从律师与事务所角度而言，实际上都面临上有司法行政机关的行政命令，下有办案难而无果，加之没有经费，因此都不愿意办理这类案件。

结论：必须落实责任、公开国家专款、让费用用于律师办案、办案律师必须获得劳动报酬。在有条件的可能下，实行公职律师制度。



评述国际刑事法院的原则与作用

内容提要:国际刑事法院是惩治国际犯罪和跨国犯罪案件,促进国际和平,实现国际和平与安全的重要组织机构,建立国际刑事法院同样也同样经历了一段艰难的历程.本文仅探讨二战以来国际刑事法院所形成的重要的原则,对国际社会的重大作用影响以及将来的发展等一些基本问题.

关键词:国际刑法 原则 作用 人权 国际刑事法院

众所周知,世界科技正以日新月异的速度迅猛发展,它使得国与国之间距离缩短了,地球都似乎变小了,它在促进世界经济与文明的同时也被国际犯罪分子所利用,犯罪已不再是区域性的,甚至进一个国家内的现象,而是一种国际现象.①健全的法律制度是现代文明的基石.在当今世界多元化,经济一体化和信息网络化的氛围下,国际刑事审判体系必须是一种进步和谐以及具有公认法治原则的法律体系.本文拟就国际刑事法院的重要原则以及其重大作用初步加以探讨.

一、纽伦堡.东京审判情况问题
第二次世界大战结束后,曾对德、日首要战争罪犯进行了两次重要的国际审判——纽伦堡、东京审判。这两次审判的奠定国际刑事法院基本原则以及对于将来整个社会的和平与安定都有重大影响。
1、 纽伦堡审判：第二次世界大战时间，德国希特勒及其同谋犯，对人类犯下了滔天罪行。1945年8月8日，苏英美法四国代表在伦敦签订了关于建立国际军事法庭的协定，并通过了《纽伦堡国际军事法庭宪章》。该宪章规定，纽伦堡国际军事法庭是国公证迅速审判及处罚欧洲轴心国家首要战规而设立的。法庭由苏美英法四国各委任法官和助理法官各一人组成，并由四国各派一名检察官组成侦查和起诉委员会。1945年10月18日，纽伦堡国际军事法庭在柏林开庭接受起诉书，11月20日开始审讯。被交付审判的有戈林、罗森堡等法西斯德国魁首。自1945年11月10日至1946年10月1日，判决戈林等12人绞刑，赫斯等7人徒刑，宣布纳粹党领导机构、秘密警察和党卫军为犯罪组织。
2、 东京审判：在法西斯日本投降后，远东盟军最高统帅部于1946年1月19日发表特别通告，宣布设立远东国际军事法庭，并颁布了《远东（东京）国际军事法庭宪章》，其内容与欧洲军事法庭宪章基本相同。远东国际军事法庭由中、苏、美、英、法、澳、荷、加、新（西兰）、印（度）和菲律宾11国的法官组成，每国选派1人，11国各派一名检察官组成检察委员会。审判从1946年5月3日起至1948年11月12日结束。被告28人，实际审判25人，因为公冈洋右等3人已死亡或已丧失行为能力。法庭最后判处东条英机等7人绞刑，荒木贞夫等16人无期徒刑，东乡茂德等2人有期徒刑。

二、纽伦堡、东京审判与国际刑事法院的基本原则
二战以后，纽伦堡、东京审判的成功经验得到国际社会的普遍认可。1946年12月11日联合国大会确认并通过了“纽伦堡国际军事法庭宪章及该法庭判决书所包括的国际法原则。”《纽伦堡原则》包括七个原则②，国际刑事法院在继承“七原则”内容的基础上确立了具有国际刑事法院特色的刑事审判原则。
1、 罪刑法定原则：
罪刑法定原则是联合国刑事司法准刚中的一项非常重要的原则，也是国际刑事法院处理刑事案必须遵循的原则之一。1810年《法国刑法典》首次以刑事立法的方式确立了罪刑法定原则。其含义为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚（nullum crimen sine lege,nulla poena sine lege）”。
二战以后，自纽伦堡原则确立之后，国际社会制定的有关法律文件都体现了罪刑法定原则的精神。在纽伦堡和东京审判进行时，《纽伦堡法庭宪章》和《远东法庭宪章》都明确规定了法庭的管辖罪行与刑罚适用，这表明国际刑事审判体系已经着手确认罪刑法定原则的适用问题。然而，由于当时法庭审判战犯受制于溯及既往原则的适用，因此，在适用罪刑法定原则上既模糊又不彻底，甚至违背了罪刑法定原则。例如，在纽伦堡审判中，由于国际刑事法院规则中缺乏禁止侵略战争和禁止密谋活动的内容，所以纽伦堡法庭在适用罪刑法定原则时相应采取了一定措施，强调罪刑法定原则的本质是维护正义和保障权利，从而克服了形式上的溯及既往的限制，通过追溯既往的方法严惩了德国纳粹在第二次世界大战中犯下的种种暴行。继纽伦堡和东京审判后，直至建立国际刑事法院的设想提出以后，罪刑法事实上原则才开始正规地引入国际刑事审判领域，所以说纽伦堡，东京审判是该原则确立的基础。
罪刑法定原则的内容：《国际刑事法院规约》通过法无明文为罪，法无明文不罚和对人不溯及既往等具体条款阐释了罪刑法定原则的宗旨。《国际刑事法院规约》确立的罪刑法定原则，一方面加强主权和人权的保障；另一方面，维护了国际刑事法院审判的合法性。
2、 正当程序原则：
“法的目的正在于帮助人们在国与国、团体与团体、人与人之间的关系中实现正义”。③国际刑事法院作为执行法律的国际性审判机构，若要维护正当程序，实现法所体现的最高价值——正义，其最佳途径是保持法院的独立性和公正性。（1）独立性。国际刑事法院独立性主要通过法院组织结构和法院运行程序来保障的。其一，组织结构的独立性是确保法院公正执法的重要内容之一；其二，法院运作程序的独立性。这种独立性主要表现为法院独立行使审判不受自任何干扰和影响；其三，检察官可以自行根据有关资料开始调查。（2）公正性。国际刑事法院的公正性是“内容、形式与法官”三者的结合反映，而是“公正”与“正义”实现的基础，实现行为规则所体现的正义，不仅规则本身应充分体现正义的内容，而且应通过法院诉讼活动维护正当程序加以实现，通过法官的素质与职业道德保障公正价值的实现。（3）被告人诉讼活动中的权利保障。从当事人的角度逆向衡量国际刑事法院的公正性。早在纽伦堡、东京审判之时，国际刑事司法体系中的公正审判内容尚处模糊认识状态。纽伦堡法庭在审判德国最高统帅部案件的判决书中称：“国家在行使主权时，有权在它认为适当的时候设立一个法庭并赋予它管辖权以审判违反刑法者。国家对该犯法者承担的惟一义务是对其进行公平的审判，并且为自己辩护。同样，如果赋予一名被指控反国际法的被告通用的权利和特权，那么他就没有受到不公正的待遇”。④纽伦堡审判涉及的公正要求都已在《国际刑事法院规约》中得到充足的体现。《国际刑事法院规约》在此基础上发展了当事人所注重的公正内容。
3、 无罪推定原则
国际刑事司法实践对无罪推定原则的运用早于联合国法律文件颁布之前。1945年《纽伦堡宪章》虽然没有关于无罪推定原则的实质性内容，但从该宪章的规定中仍可寻见无罪推定的原则的痕迹，如关于“起诉应包括所有构成控告事实的细节”等。尽管这种追源方式有些牵强，但美国首席检察官杰克逊认为，“我们凭确实可信的证据来确定那些令人难以相信的犯罪事实。”⑤这种对起诉根据的认训强烈表明，纽伦堡国际刑事审判在无原则性规定的情况下所遵照的仍然是无罪推定原则。无罪推定原则在国际刑事审判体系中的运用，加强了与刑事正当程序中间的必然联系，而且维持了与维护人的尊严之间的本质联系，避免了司法当局权力的滥用，确保了公正与正义撕本理念。
4、 个人刑事责任原则
实施国际犯罪行为者应负国际刑事责任，这是当代国际刑法的一项重要原则。关于个人是否应因国际罪行承担刑事责任，在纽伦堡、东京审判中存在不同意见。不少法学专家和律师对此提出异议，他们认为侵略战争是国家行为，应由国家负责，对与其中的个人只是服从或执行国家的政策命令，没有“个人责任”；侵略战争是国际法上的犯罪，国际法是以国家而不是以个人为主体，个人国际法的行为不应受到处罚。针对上述观点，法庭进行了驳斥，指出个人服从上级命令不能免除其应负的责任，违反国际法的罪行总是由具体的个人作出；国际上也存在惩罚个人的先例。纽伦堡法庭总检察官罗伯特.杰克逊在其公开演讲中强调：“如果国际法能对维持和平提供真正帮助，那么，个人责任原则如同逻辑发展一样是必须的……处罚仅对个人行为，予以平和地、有效地强制……一个国家……实施犯罪行为是幻想。犯罪总是由人来实施的”⑥1946年12月11日联全国大会颁布了著名的“纽伦堡原则声明”，进一步确定依照国际示规定的直接个人刑事责任原则，可以不顾及国内法的规定。纽伦堡国际军事法庭确立的“个人刑事责任原则”包含了以下三个方面的内容：一是战争犯罪应由个人负责，因引国家无首及其负责决策之人不能以“国际只规范国家行为”或“元首等仅为国家代表”为借口而逃避责任；是个人不得借口其不法行为是亲人上级命令的结果而逃避责任，月份上级命令最多只能作为减刑的考虑因素；三是有关人道的法律可在任何国家执行，对于罪行发生在何地则一概不论。⑦
1998年7月通过的《国际刑事法院规约》第25条再次明确了“个人刑事责任原则”，并成为国际刑事法院动作中一项基本原则。
自从纽伦堡审判之后，国际法律原则的持续发展，特别是国际人权保障的发展，对国际法成为直接适用俱有设想提供了支持。
由此可见，无论依照国内刑法还是依照国际刑法，个人刑事责任原则都是刑法或国际刑法的一般原则，即个人是刑事责任承担的固有主体。如何使刑事责任的固有主体承担其实施国际犯罪的刑事责任，则是国际刑事法院贯彻国际刑法中的适用问题之一。需要说明的是，《纽伦堡法庭宪章》不仅强调团体或组织的违法性，而且强调个人在组织犯罪中的有两岸关性。所以，无论是国内刑法，抑或是国际刑法，追究个人的刑事责任始终是无可争辩的事实。
5、 保障人权原则
“人人享有生命、自由和人身安全”。⑧第二次世界大战中，同盟国曾宣布他们进行战争的目的是对人权的尊重。⑨第二次世界大战后的纽伦堡审判和东京审判，是第一次世界大战后试图进行国际刑事审判的再次尝试，也可以说是《联合国宪章》人权精神的具体体现，国为这些战犯实施的危害人类罪行都从不同程序上侵犯了人权。国际社会饱尝了二战对人权的侮辱与践踏，开始注重发展人权的国承保护。由于不同区域国家之间存在社会意识形态的差民以及不同的人权观念，但无论这种多元化因素何其复杂，在保障人生权、健康权和自由权方面，各国的观点基本一致，而且予以普遍认可，这也是国际刑事法院人权保障原则的基本内容。
国际刑事法院主要通过两种途径保障人权：一是通过审判与处罚侵犯人类生命、健康和安全的国际犯罪维护人类应享有的各项权；二是在国际刑事法院的审判活动中，保障被告人或犯罪嫌疑人享有平等、人道和受到公正审判的权利。
6、 新生国家主权原则
主权在国际法上是指国家独立自主地处理自己对内外事务的最高权力。随着日益频繁的国际合作，绝对主权观念似乎已失去存在的空间，国家的某些权力或权利。在国际事务中，通常受到国际组织的限制，一些国家甚至主动将这种代表主权的权力让或转移给国际组织。凡严重影响人类和平与安全，并构成国际法规定的严重犯罪的行为，国际审判组织便可行使管辖权，纽伦堡审判和东京审判就是典型的例证。
主权是由国家行使的对内最高权力的对外独立权力，主权原则是国际法的核心，至权原则是人权的基础，人权是主权的体现，两者并非对立而是辩证的统一。
这些原则源于该法院组织性质和工作特性，而且在很大程度上吸收了纽伦堡审判原则的精髓，并在纽伦堡原则的基础上创立的自身特有原则。

三、以上原则国际社会的重大作用
1、 保障人权
人权保护是现代社会备受的一个方面。由二战的两次重大审判来说明：1、人权以及种族问题是务国共同观注的通过对国际犯罪的惩处保护世界共享的秩序，保护人类的各种权利不受国际犯罪的侵害。2、国际刑事法院要保障无罪的人不因其种族、宗教、国籍、信仰、性别等原因受到追诉和惩罚款，要保障犯罪嫌疑人和被判刑人得到公正的处理和人道主义待遇。
2、 维护社会安定与团结
惩办犯罪分子，维护当事人的合法权益从而保障人民生活的安全团结，使得人们不致于生活在荒乱、惊恐之中。维护国家主权保障人权等原则使得国际我　些严重威胁了世界和平与安全的犯罪行为得到了效的遏制。只有遵守了其重大原则才能使得国际社会的经济发展得到迅猛的发展，更好和适应经济社会的高速发展。
3、 推动社会的文明与进步
　“健全的法律制度是现代社会文明的基石”，在人类历史上，建立一套完善的法律体制，依靠法治而促进社会发展，推动文明进步的例证，可谓俯拾即是。无疑制定一套法律制度，并以国家的名义以实施、推行，是一种最有效的方式。国际刑事法院原则是确立了惩治国际犯罪的最佳手段，使得国际社会的经济文化秩序得到合理的保护，从而更好的促进国际间的交流与发展，推动社会的文明与进步。
四、结语??21世纪展望
21世纪世界经济正走向一体化，东西方文化的汇合，尤其是法律文化的交流使得世界各大法系的距离缩小了。互相吸收，走向大同，从而为国际社会的迅猛发展和稳定创造更好的条件。随着经济、文化的发展，交往的频繁，边界管制的宽限，促进了经济快速发展，但也有很可能有助于犯罪分子利用这种“环境”以及使得的条件进行跨国犯罪。所以国际社会必须进行进一步的加强对刑事司法的管制体制，从而做到使国际刑事法院的司法体制更加适应现代经济的发展，使之有更加简单，快捷而且有更加强的强制力来更好的遏制国际犯罪的发展势头。


注释：①ask Farce Report:“American Bar Associootion, Seetion of Intermationcerl Law and Practice, Section of Criminal Justice Report of the ABA Task Force on teaching International Criminal Law, at ?The international Lawyer,ummer,1994”.
②第二次世界大战后，1946年12月11日联合国在会确认并通过了“纽伦堡国际军事法庭宪章及该法庭应适用的国际法原则”。纽伦堡原则的内容包括七个方面：其一任何人凡从事构成国际法上的犯罪行为者，应对此和赤负责并受到处罚；其二，国内法对构成国际法上的犯罪行为不处以刑罚的事实，不能免除从事该行为的人在国际法的责任；其三，从事构成国际法上犯罪行为的人是作为国家元首或政府负责官员而采取行动的事实，不能免除其在国际法的责任；其四，根据政府或上级命令采取行动的事实，如属此人实际上可能进行道义上的选择者，不能免除其在国际法上的责任其五，任何人由于犯罪国际上的罪行而被追究刑事责任时，有权受到依据事实和法律的公正审判；其六，以下规定的罪行应作为国法的罪行受到处罚：甲、破坏和平罪：（1）计划、准备、发动或从事侵略战争或违反国际条约、协定或保证的战争；（2）参加为完成第1项所述的任何事种战争的共同计划或阴谋。乙、战争罪，即违反法规或惯例－包括谋杀、为奴役或为其他目的而虐待或放逐占领地平民、谋杀或虐待战俘或公海上的人员、杀害人质、掠夺公私财产、恣意破坏城镇或乡村，或非基于军事上必要而使它们不正常的荒芜。但是不仅限于这些。丙、违反人道罪，即对任何平民施行谋杀歼灭、奴役、放逐及其他任何非人道行为，或基于政治的、种族的或宗教的理由的迫害，这种行或迫害是行为的完成任何一种反和平罪、战争罪或危害人类罪的共犯，是国际法上的犯罪。
③参见“英”戴m.沃克《牛津法律大辞典》，北京光明出版社1998年版，第53页。