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“关于外商投资企业合并与分立的规定”的分析与解读

阚凤军


2001年11月22日，原国家对外贸易经济合作部 国家工商行政管理总局公布实施修改后的“关于外商投资企业合并与分立的规定”（以下简称规定）。尽管我国先后先后颁布实施公司法等重要法律法规，但该规定仍然调整设立外商投资企业合并分立问题的重要规定。根据个人的业务经验及理解，对规定的重要条款进行粗浅解读，供感兴趣的人士参考。

1.1. 规定调整对象：
1.1.1. 本规定适用于依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、具有法人资格的中外合作经营企业、外资企业、外商投资股份有限公司（以下统称公司）之间合并或分立。
解析：不具有法人资格的中外合作经营企业不属于规定调整范围。 另外，外商投资的合伙企业亦不属于该规定调整对象。
1.1.2. 公司与中国内资企业合并，参照有关法律、法规和本规定办理。
解析：外商投资企业与内资企业合并需要根据公司法有关规定操作，外商投资企业投资者股权变更的规定也不调整上述合并事项。

1.2. 合并与分立
1.2.1. 合并，是指两个以上公司依照公司法有关规定，通过订立协议而归并成为一个公司。公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。吸收合并，是指公司接纳其他公司加入本公司，接纳方继续存在，加入方解散。新设合并，是指两个以上公司合并设立一个新的公司，合并各方解散。
1.2.2. 分立，是指一个公司依照公司法有关规定，通过公司最高权力机构决议分成两个以上的公司。公司分立可以采取存续分立和解散分立两种形式。存续分立，是指一个公司分离成两个以上公司，本公司继续存在并设立一个以上新的公司。解散分立，是指一个公司分解为两个以上公司，本公司解散并设立两个以上新的公司。

1.3. 公司合并或分立限制
1.3.1. 符合《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定，不得导致外国投资者在不允许外商独资、控股或占主导地位的产业的公司中独资控股或占主导地位。
1.3.2. 公司因合并或分立而导致其所从事的 行业或经营范围发生变更的，应符合有关法律、法规及国家产业政策的规定并办理必要的审批手续。

1.4. 税收优惠政策： 公司合并或分立，应当符合海关、税务和外汇管理等有关部门颁布的规定。合并或分立后存续或新设的公司，经审批机关、海关和税务等机关核定，继续享受原公司所享受的各项外商投资企业待遇。
解析：操作上述事项过程中，需要对合并分立后的公司的股权结构保持高度敏感度，确保合并分立后的实体继续享受有关优惠政策。 这需要在实质启动项目下就一些列整体问题进行策划，特别要结合法律、税务、海关、会计等因素设计一个比较理想的交易架构。

1.5. 公司合并或分立审批： 须经公司原审批机关批准并到登记机关办理有关公司设立、变更或注销登记。拟合并公司的投资总额之和超过公司原审批机关或合并后公司住所地审批机关审批权限的，由具有相应权限的审批机审批。拟合并的公司至少有一家为股份有限公司的，由中华人民共和国对外贸易经济合作部（以下简称外经贸部）审批。
解析：根据商务部2010（209）号文对外商投资审批权限进一步下放，具体操作过程中可以关注如下几点变化：
A、《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类总投资3亿美元和限制类总投资5000万美元（以下简称限额）以下的外商投资企业的设立及其变更事项，由省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市商务主管部门及国家级经济技术开发区（以下简称地方审批机关）负责审批和管理：
B 、单次增资额在限额以下的增资事项由地方审批机关负责审批和管理；
C、限额以上鼓励类且不需要国家综合平衡的外商投资企业的设立及其变更事项，由地方审批机关负责审批和管理。
根据上述规定，绝大多数的外商投资企业合并分立事项都在地方省级或省级以下机构审批，无需经过国家商务部的审批，节省审批时间，提高操作效率。

1.6. 合并分立的前提条件及形式
1.6.1. 在投资者按照公司合同、章程规定缴清出资、提供合作条件且实际开始生产、经营之前，公司之间不得合并，公司不得分立。
解析： 缴清出资应该指按照合资合同、章程规定的期限完成当期初期，不应理解为完成全部注册资本的出资。
1.6.2. 投资者已经按照公司合同、章程规定缴付出资、提供合作条件的，公司可以与中国内资企业合并。
解析： 外国投资者与内资企业合并需要按照规定缴付出资。同时，在与内资企业合并过程中也需要关注外国投资者股权比例问题。
1.6.3. 有限责任公司之间合并后为有限责任公司。股份有限公司之间合并后为股份有限公司。上市的股份有限公司与有限责任公司合并后为股份有限公司。非上市的股份有限公司与有限责任公司合并后可以是股份有限公司，也可以是有限责任公司。

1.7. 合并后的注册资本
1.7.1. 股份有限公司之间合并或者公司合并后为有限责任公司的，合并后公司的注册资本为原公司注册 资本额之和。
1.7.2. 有限责任公司与股份有限公司合并后为股份有限公司的，合并后公司的注册资本为原有限责任公司净资产额根据拟合并的股份有限公司每股所含净资产额折成的股份额与原股份有限公司股份总额之和。
解析： 这里需要关注的是如果有限公司的净资产远远超过公司的注册资本，也就说在净资产转换股份公司股份过程，有限公司的股东的资产升值是否需要交纳企业所得税或个人所得税问题。按照一般理解，上述合并并没有发生股东转移或处分股权，进而取得股权转让所得。因此，尚不需要缴纳所得税。

1.8. 分立后公司的注册资本额
1.8.1. 由分立前公司的最高权力机构，依照有关外商投资企业法律、法规和登记机关的有关规定确定，但分立后各公司的注册资本额之和应为分立前公司的注册资本额。
1.8.2. 各方投资者在分立后的公司中的股权比例，由投资者在分立后的公司合同、章程中确定，但外国投资者的股权比例不得低于分立后公司注册资本的百分之二十五。
解析： 根据目前外商投资审批的有关规定，不再要求外商出资比例必须达到25%。如果没有达到上述比例，则被投资的目标公司无法享受有关税收及海关优惠政策，但这属于企业投资觉得问题。因此，个人认为上述25%的规定已无必要，更不能因此影响有关合并分立项目的办理。

1.9. 公司投资者因公司合并或分立而签署的修改后的公司合同、章程自审批机关变更或核发外商投资企业批准证书之日起生效。

山西省人大常委会


山西省体育经营活动管理条例
山西省人民代表大会常务委员会


（2000年5月28日山西省第九届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过）

第一章 总则
第一条 为加强体育经营活动管理，促进体育经营活动健康发展，根据《中华人民共和国体育法》和有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事体育经营活动，应当遵守本条例。
第三条 本条例所称体育经营活动是指以体育活动为内容和手段，以商品形式进入市场的营利性的活动，包括：
（一）经营性的体育俱乐部、体育活动中心、体育度假村、体育场馆和其他有固定体育设施的场所的体育经营活动；
（二）经营性的体育竞赛、表演、健身、健美、娱乐活动；
（三）经营性的体育培训、辅导、咨询、信息服务；
（四）经营性的体质测定、体育康复活动；
（五）体育经纪活动、体育广告、展览及体育彩票的销售活动；
（六）利用体育竞赛、表演、专用标志或以体育组织名义进行的经营活动，以及其他体育无形资产的商业性开发；
（七）体育活动、竞赛、表演及有关体育节目播映权的有偿转让；
（八）其他体育经营活动。
第四条 体育经营活动所涉及的体育项目，是指经国际体育组织认定的、国家体育主管部门批准开展的和具有增强体质、娱乐身心作用的民族、民间传统体育项目。具体项目由省体育行政部门提出，报省人民政府批准后公布。
第五条 体育经营活动应当坚持经济效益与社会效益相统一的原则，促进社会主义物质文明和精神文明建设。
第六条 县级以上人民政府应当加强对体育经营活动管理工作的领导，引导和扶持本行政区域内体育经营活动的发展。
第七条 鼓励、支持公民、法人和其他组织兴办体育经营场所，从事健康有益的体育经营活动。
鼓励、支持从事体育经营活动的组织和个人（以下称体育经营者），为实施全民健身计划和培养优秀体育运动人才服务，对做出突出贡献的体育经营者给予表彰和奖励。
第八条 县级以上体育行政部门或同级人民政府授权的机构负责对本行政区域内体育经营活动的监督管理工作，主要职责是：
（一）宣传和贯彻执行有关体育经营活动管理的法律、法规。
（二）制定并组织实施体育经营活动发展规划，建立、健全体育经营活动管理制度；
（三）制定各类体育经营活动的从业条件、标准和审批程序，对从事体育经营活动的体育经营者进行审查；
（四）对体育经营活动管理人员和专业技术人员进行培训、考核和资格认证；
（五）法律、法规规定的其他职责。
第九条 县级以上工商、公安、税务、物价、财政、卫生、规划、技术监督等部门按照各自职责，依法对体育经营活动实施监督管理。
第十条 县级以上体育行政部门可以委托符合《中华人民共和国行政处罚法》第十九条规定条件的组织对体育经营活动实施监督管理。

第二章 申办与审批
第十一条 从事体育经营活动的，应当具备与经营项目相适应的下列条件：
（一）有符合体育经营活动要求的场所；
（二）有必要的资金、符合国家标准的设施、设备和器材；
（三）有取得资格证书的体育专业人员；
（四）必须有安全保障条件；
（五）法律、法规规定的其他条件。
第十二条 从事专业技术性强、危险性大以及社会影响大的体育项目经营活动的，应当经县级以上体育行政部门或同级人民政府授权的机构审查批准，领取体育经营许可证后，到工商行政管理部门办理营业执照。具体项目由省人民政府公布。
从事体育竞赛、表演等临时性体育经营活动的，应当经县级以上体育行政部门或同级人民政府授权的机构审查批准，并向工商行政管理部门办理有关手续。
第十三条 对体育经营活动的审查批准实行分级管理。具体办法由省人民政府制定。
第十四条 申请领取体育经营许可证的，应当提供下列资料：
（一）申请书及有关证明资料；
（二）合同或协议书副本；
（三）体育场所、设施、设备和器材的资料；
（四）体育专业人员的资料；
（五）其他必要的资料。
申请从事危险性大的体育项目经营活动的，应当同时提供可行性论证报告。
第十五条 县级以上体育行政部门或同级人民政府授权的机构应当自收到申请书之日起30日内作出答复。予以批准的，发给体育经营许可证；不予批准的，应当以书面形式向申请者说明理由。
第十六条 举办临时性体育经营活动的，应当提前30日提出申请并提供有关资料。县级以上体育行政部门或同级人民政府授权的机构应当在接到申请书之日起15日内作出是否批准的决定。
第十七条 在体育经营活动中从事教练、培训、辅导、咨询、体质测定、体育康复、救护等工作的人员，应当取得体育专业人员资格证。
获得教练员技术等级职称或社会体育指导员技术等级证书，从事相应体育项目经营活动的，可以直接领取体育专业人员资格证。
第十八条 从事体育经纪活动的组织和个人，应当按照有关经纪人管理法律、法规的规定取得经纪资格证书。
第十九条 体育经营者需要变更经营项目或内容的，应当到原审批机关审批，办理变更手续。

第三章 经营与管理
第二十条 体育经营者应当依法从事体育经营活动，其合法权益受法律保护。
第二十一条 体育经营者应当建立、健全内部经营管理制度，加强对从业人员的管理，保证服务质量，维护消费者合法权益，自觉接受监督检查。
体育经营者应当按照物价管理部门规定的收费项目和标准明码标价，合理收费。
第二十二条 从事体育经营活动所使用的场所、设施、设备和器材应当符合国家标准，确保其安全和正常使用。
体育经营者对经营活动中可能危及消费者安全的事项，应当作出真实说明和明确警示，采取措施防止危害发生。
第二十三条 体育经营者不得聘用未取得体育专业人员资格证的人员从事教练、培训、辅导、咨询、体质测定、体育康复、救护等工作。
第二十四条 体育经营者利用体育广告、销售体育彩票等方式筹集体育资金的，按照国家有关规定报批。
第二十五条 将体育竞赛、表演和有关体育节目的播映权有偿转让给视听传播组织公开播映的，按照国家有关规定办理。
第二十六条 利用体育竞赛、表演、专用标志或以体育组织名义进行经营活动，以及从事其他体育无形资产的商业性开发的，必须经体育竞赛和体育表演的主办者、体育组织、体育专用标志和体育无形资产所有权人的许可。
第二十七条 体育经营场所不得接纳未取得经营资格的组织和个人从事体育经营活动。
第二十八条 体育经营场所所容纳的消费者不得超过核定人数。
体育场所的人员容量由县级以上体育行政部门或同级人民政府授权的机构会同公安部门核定。
第二十九条 禁止在体育经营活动中从事渲染暴力、封建迷信、赌博、色情和其他危害消费者身心健康的活动。
第三十条 任何组织和个人不得伪造、涂改、买卖、租借、转让体育经营许可证和体育专业人员资格证。
第三十一条 任何组织和个人不得非法占用体育经营场所，不得侵占、破坏体育经营场所的设施、设备和器材，不得非法向体育经营者收取费用和要求提供无偿服务。

第四章 法律责任
第三十二条 违反本条例规定，未经批准或未取得体育经营许可证从事体育经营活动的，由县级以上体育行政部门或同级人民政府授权的机构责令停止体育经营活动，并处1000元以上5000元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。
第三十三条 违反本条例规定，未取得体育专业人员资格证，从事教练、培训、辅导、咨询、体质测定、体育康复、救护等工作的，由县级以上体育行政部门或同级人民政府授权的机构责令改正，可并处200元以上1000元以下的罚款。
第三十四条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上体育行政部门或同级人民政府授权的机构责令限期改正，并处500元以上5000元以下的罚款；情节严重的，暂扣或吊销体育经营许可证：
（一）聘用未取得体育专业人员资格证，从事教练、培训、辅导、咨询、体质测定、体育康复、救护等工作的；
（二）未经批准擅自改变经营项目或内容的；
（三）体育经营场所所容纳的消费者超出核定人数的；
（四）没有配备与经营项目相适应的体育专业技术人员的；
（五）体育场所、设施、设备和器材不符合国家标准的；
（六）体育经营场所接纳未取得经营资格的组织或个人从事体育经营活动的。
第三十五条 伪造、涂改、买卖、租借、转让体育经营许可证和体育专业人员资格证的，由县级以上体育行政部门或同级人民政府授权的机构没收违法所得，并处违法所得一至三倍的罚款，涂改、买卖、租借、转让的体育经营许可证和体育专业人员资格证予以吊销，伪造的予以没收；
构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十六条 在体育经营活动中从事渲染暴力、封建迷信、赌博、色情和其他危害消费者身心健康的活动的，由公安机关依照治安管理处罚条例处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十七条 体育经营者对行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。逾期不申请复议、不提起诉讼、又不履行的，作出处罚决定的机关可申请人民法院强制执行。
第三十八条 县级以上体育行政部门或同级人民政府授权的机构及其他有关部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五章 附则
第三十九条 本条例具体应用中的问题，由省人民政府负责解释。
第四十条 本条例自2000年9月1日起施行。



2000年5月28日