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民贷纠纷判决案引用裁判依据的规范化构建/杨仓仓

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 19:33:49  浏览:8574   来源:法律资料网
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  【内容提要】:
民间借贷纠纷案件可能是民事案件中最为简单的案件了,但研究案例可知,法官们在判决书中引用规范性法律文件时还存在不统一的现象。大致可分为两类,一是引用《民法通则》及其司法解释类,一是引用《合同法》类。究其原因,可能是因为民间借贷合同的法律规范分布于《民法通则》、《合同法》及《民法通则解释》、《借贷意见》中,造成了理解上的偏差。本文对前述四个规范性法律文件所涉民间借贷合同的条款进行了全面分析,探讨了民间借贷纠纷案件的四种基本类型及其逾期利息的计算方法,总结出在判决书中应引用《合同法》、《借贷意见》作为裁判依据,无需适用《民法通则》、《民法通则解释》中关于民间借贷合同的相关条款。

【关键词】:民间借贷;法条引用;裁判依据;规范化。

案例表明,法官在对民间借贷纠纷案件作出判决时存在适用裁判依据不统一的现象。有些法官习惯于依照《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)的规定作出判决,[1]有些法官则依据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)作出判决,[2]而《民法通则》、《合同法》并用的也不少见。[3]根据案情,有些法官会一并引用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则解释》)作出判决,[4]也有同时引用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称《借贷意见》)的。同样是民间借贷合同纠纷,为什么不同的法官会适用不同的裁判依据作出判决?难道是因为不同的案件,需要适用不同的裁判依据?如果是,那么造成需要适用不同的裁判依据的情形是什么?如果不是,怎样实现规范化引用?对民间借贷合同,《合同法》是否可以优先于《民法通则》适用?《民法通则解释》中的有关民间借贷合同的规定与在其后施行的《借贷意见》又有何区别与联系?本文通过分析前述四个规范性法律文件,尝试理清前述问题,并构建民间借贷纠纷引用规范性法律文件的规范化模型。

一、《合同法》优先于《民法通则》适用

1.特别法优先于一般法

特别法优于一般法,是法律适用的基本原则。之所以要对同一主体制定的法实行“特别法优于一般法”,是因为特别法一般是针对特别人、特别事或特别地域而专门制定的,它的内容是一般法所没有涉及或一般法虽有涉及但较原则、笼统、抽象等,因此,在针对有关人、事、地区时,要适用特别法,而不适用一般法。[5]就同样规范了合同关系的《合同法》与《民法通则》来讲,《合同法》作为特别法应当优先《民法通则》适用。当法官裁判案件时,遇普通法与特别法均有规定的事项,应当优先适用特别法的规定。[6]《合同法》第十二章单列一章对借款合同进行了规范,与原《经济合同法》和《借款合同条例》相比,本章扩大了借款合同的适用范围,不仅商业银行的借(贷)款行为适用借款合同,而且普通的民事主体之间的借款行为,只要没有违反相关法律的规定,同样属于借款合同。[7]所以,《合同法》是民间借贷合同的特别法,而《民法通则》第九十条规定的“合法的借贷关系受法律保护”以及债权方面的规定,只是一般法。就民间借贷而言,《合同法》应优先于《民法通则》适用。

2.具体规则性条文排除引用概念性条文

《民法通则》秉承宜粗不宜细的立法精神,在关于民间借贷合同的立法上仅在第九十条规定了“合法的借贷关系受法律保护”,其余相关法条(如第八十四条)则为“债”的概念性、总则性规定,而概念性条文如《民法通则》第八十四条、第八十五条关于“债”和“合同”的概念条文不能直接引用。只有当确无规则性条文可以适用,才能根据案件的具体情况,选择引用相应的概念性条文。[8]况且,这些概念性、总则性条文在《合同法》中也足有体现。如《合同法》第八条第二款规定的“依法成立的合同,受法律保护。”第六十条第一款规定的“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”而第二百零五条、第二百零六条等条文也比《民法通则》第八十四条、第八十五条等概念性条文更具体、更具有实践意义。凡法律有明文规定的,即在有具体规则性条文的前提下,不得引用原则性条款,也不能在引用具体规则性条文后,再引用原则性条文。[9]因此,《民法通则》第八十四条、第八十五条、第九十条等概念性条文不宜作为裁判依据。

二、《借贷意见》优先于《民法通则解释》适用

对于多个司法解释间的时间效力问题,最高人民法院并未明文作出规定。1988年4月2日施行的《民法通则解释》和1991年8月13日起施行的《借贷意见》均为最高人民法院颁行的司法解释,两个司法解释均有关于民间借贷合同的规定,但在适用这两个司法解释时,谁的效力优先,并无明文规定。在已废止的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第十二条曾规定:“司法解释在制定了新的司法解释后,不再具有法律效力。”但修改后的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》删除了第十二条的规定。对这两个司法解释的适用,笔者认为,《借贷意见》是专门规范借贷合同案件的司法解释,相对于《民法通则解释》来讲,具有特别法的性质。参照特别法优于一般法的原则,《借贷意见》优先于《民法通则解释》适用。另外,参照新法优于旧法的原则,《借贷意见》也应优先于《民法通则解释》。只有《借贷意见》未规定的内容,《民法通则解释》才有适用的余地。

从审判实践角度来看,《借贷意见》中有关民间借贷合同的重要条文是第六条至第九条,《民法通则解释》中有关民间借贷合同的条文是第121条至第125条。

分析法条可知,《借贷意见》第六条、第九条分别细化、补充了《民法通则解释》第122条和第123条。《借贷意见》第八条是解决借款双方约定了利息,但对有无约定利率、利率是多少(若约定了利率)的问题,该条细化、补充了《民法通则解释》第124条。《借贷意见》第七条则修正了《民法通则解释》第125条的前半句。依据新司法解释优先于旧司法解释的规则,考虑到《借贷意见》细化、补充了《民法通则解释》,在引用法条时,应当适用《借贷意见》,不应再适用《民法通则解释》。当然,《借贷意见》未涉及《民法通则解释》第121条、第125条后半句的内容,但在《合同法》中有相应的规定,故对此两条已无适用的必要(将在下文进行讨论)。综上,法院在对民间借贷纠纷案件作出判决时,无须引用《民法通则解释》第121条至第125条。

三、适用《合同法》、《借贷意见》作为裁判依据

前文已分析《借贷意见》应优先于《民法通则解释》适用,但《借贷意见》未涉及《民法通则解释》第121条及第125条的后半句。因此,还得分析此两条是否可以引用。因《合同法》第二百条、第二百零六条对此两条有类似规定,故需作比较分析。另外,还得明确《合同法》是否修改了《借贷意见》。

《民法通则解释》第121条与《合同法》第二百零六条最大的区别在于第121条明文给予法官一定的自由裁量权,允许法官考虑案件的实际情况,酌情确定借款人分期返还借款。但是,从案例来看,法官一般是判决借款人在某一期限日前一次性返还全部借款。所以,若法官未责令借款人分期返还,该条即无适用的必要,只需引用《合同法》第二百零六条即可。《民法通则解释》第125条后半句与《合同法》第二百条的内容一致,故应优先适用《合同法》第二百条。

分析法条可知,《合同法》与《借贷意见》之间并无相互冲突之处,认为《合同法》第二百一十一条与《民法通则解释》第124条、《借贷意见》第八条存在冲突的观点是错误的。因为,利息,从权利客体的角度看,与原物相对,是原物的一种法定孳息;从法律关系角度看,是债务人使用或者占有债权人的金钱或者其他代替物所应给付的对价或者补偿。[10]而利率,是利息对于本金在一定期间的比率,该期间通常以月度或年度为计算单位。以月为计算单位者,称为月利率;以年为计算单位者,称为年利率。而该比率多以十分比、百分比或千分比或分、厘、毫表示。[11]利息之计算,以利率为必要,其在数学上之公式为:利息=本金×利率×期数。[12]一般来讲,利息与利率是共存的,若借贷双方未约定利息,自然不存在利率。只有借贷双方约定了利息,才会有如何确定利率的问题。利息与利率均有法定与约定之分,法定利率、约定利率与法定利息、约定利息,在观念上不可混为一谈。约定利息固以约定利率计算时为多,但未约定利率者,自当依法定利率计算。[13]所以,处理民间借贷合同的利息与利率问题时,应该适用《合同法》第二百一十一条来认定借贷双方是否约定利息。若双方没有约定利息,也就在不存在利率的计算问题。若双方有约定利息,才会出现适用《借贷意见》第八条来解决借贷双方是否有约定利率、利率是多少的问题。

四、民间借贷合同的四种类型及其逾期利息的计算

金融机构的借款合同一般情况下均有还款期限、利息、利率的条款,而民间借贷合同则不同,借贷双方可以约定还款期限,也可以不约定还款期限;可以是有息借贷,也可以是无息借贷。因此,民间借贷就存在四种基本类型,即约定归还期限(有期)、约定利息(有息)型;有期、不约定利息(无息)型;未约定归还期限(无期)、有息型;无期、无息型。若借款人未按期归还借款,则应支付逾期利息,那么,应如何确定四种类型的逾期利息呢?

(一)无期、无息型逾期利息的起算及其利率

无期、无息型最为复杂,因为借款时双方未约定利息,应视为不支付利息。同时双方未约定还款期限,根据《合同法》第二百零六条,对借款期限没有约定或者约定不明确的,借款人可以随时要求借款人返还。出借人催告借款人归还借款的,应给予借款人合理期限。若借款人未在合理期限内归还的,出借人可以要求借款人支付逾期利息。因此,无期、无息型民间借贷需确定催告日时间及合理期限的期间。

1.催告日的起算

《借贷意见》第九条规定:不定期无息借贷经催告不还,出借人要求偿付催告后利息的,可参照银行同类贷款的利率计息。《合同法》第二百零六条则准许“借款人在合理期限内返还。”这说明即使出借人能够提供证据证明催告日期,该催告日也不能作为逾期利息的起算日,因为还需给予借款人合理的还款期间。若原告未提供证据证明催告日的话,则可有多个计算催告日的方法:如法院收到起诉状日、案件受理日、诉状副本送达日等等。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定,诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断,因此,催告日应以法院收到诉状或口头起诉之日较为合理。当然,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条及《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第79条之规定,催告日应为法院收到诉状或口头起诉的次日。

2.合理期限

何谓“合理期限”,并无一定的标准,当事人应依实际情况和社会一般观念加以确定。如果借款人在合理期限内仍不返还的,应当承担相应的违约责任,一般采取要求借款人支付自合理期限届满之日至实际还款之日的逾期利息。[14]为保护出借人的利益,法院应视借款金额的大小酌情确定合理期限。

因此,无期、无息型逾期利息的计算应自催告后合理期限届满次日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。
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   【内容摘要】 近年来,检察建议参与加强和创新社会管理,在全国检察机关都受到了高度重视和广泛运用,仅2011年就发出检察建议逾3万件。正义网、检察日报等媒体的报道勾勒出了检察建议参与社会管理的现状和框架。限于目前理论上对检察建议的职能属性有所争议,认识不一,实践中也存在着不同形式,影响到媒体对其描述不够清晰。检察建议,作为检察权的附属职能与现实价值有目共睹,是连接司法控制与行政规制的一段桥梁,能较好地弥补社会管理在公共规制领域中的漏洞与缺陷。在当前参与加强和创新社会管理的的进程中,检察建议亟需进一步规范发展。
   【关键词】 检察建议 检察权 社会管理 正当性

   加强和创新社会管理的根本目的,是维护社会秩序、促进社会和谐、保障人民安居乐业,为党和国家事业发展营造良好社会环境。[ 胡锦涛总书记在省部级主要领导干部社会管理及其创新专题研讨班上讲话。见:新华社记者徐京跃,李亚杰,周英峰报道:扎扎实实提高社会管理科学化水平,建设中国特色社会主义社会管理体系,http://newspaper.jcrb.com/html/2011-02/20/content_64521.htm,2012年2月10日访问。]肩负法律监督职责与维护社会公平正义的检察机关,积极参与加强和创新社会管理,积极构建和谐、有序、法治、诚信的经济社会,深入推进检察工作科学发展,责无旁贷。最高人民检察院根据检察工作的职责权能与实践经验[ 徐日丹:最高人民检察院法律政策研究室陈国庆主任就《人民检察院检察建议工作规定(试行)》答记者问,《检察日报》,2009年11月18日第3版。
],在《人民检察院检察建议工作规定(试行)》(后简称《规定》)的第一条中规定:检察建议是人民检察院为促进法律正确实施、促进社会和谐稳定,在履行法律监督职能过程中,结合执法办案,建议有关单位完善制度,加强内部制约、监督,正确实施法律法规,完善社会管理、服务,预防和减少违法犯罪的一种重要方式。可见,检察建议是检察机关为了更好地履行法律监督职能,实现执法办案与社会效益、法律效果与社会效果、秩序正义与社会公平的统一,根据法律与政策对检察职权的规定和指引,逐步形成的一种有效的检察权运行机制的表现形式。因此,检察建议不但是立足检察职能,拓展检察机关参与加强和创新社会管理的方法途径,而且是完善检察环节维护群众权益机制的经常性、根本性工作,更是检察机关扩大监督效果构建和谐秩序的重要手段。
   一、检察建议参与创新和加强社会管理的现状
   (一)运用广泛
   近些年来,全国检察机关通过在办案过程中坚持“打防并举”、“惩教结合”、“重在治本”的方针,立足检察职能,抓住在执法办案中发现的社会管理突出问题,以提出检察建议为切入点,把检察建议作为社会管理的“助推器”,扩大法律监督成效,参与和加强社会管理,帮助政府职能部门及其他行业实现管理规范化和监督彻底化,取得了良好的法律效果和社会效果。据统计,2006年全国各级检察机关共发出检察建议20288件,2007年发出检察建议26281件,2008年发出检察建议36371件。[ 参前注2。笔者在正义网上以关键词“社会管理”搜索到文章1032篇,以“检察建议”搜索到3187篇,随后以“检察建议、社会管理”搜索,查得文献44篇,基本上反映了全国各省域结合办案提出检察建议的情况,2012年2月28日最后访问。]2009年9月《规定》发布后,检察建议在全国检察机关参与加强和创新社会管理中,得到了广泛运用,一年多时间里共发出检察建议逾3万件。[ 戴佳:《〈民检察院检察建议工作规定(试行)〉下发以来 全国共发出检察建议逾3万件》,《检察日报》,2011年2月22日第1版,该统计数据的起止时间以及是否含有适用于诉讼程序的检察建议无相关资料查证。不过,该检察建议数量与2010年最高人民检察院工作报告提到的提起公诉人数1148409相比约为0.26%。2010年最高人民检察院工作报告检察机关结合办案向有关单位和部门提出预防建议55628件,对涉及国家和社会公共利益的案件督促起诉33183件,支持起诉21382件,对侦查活动中的违法情况提出纠正意见33836件次,纠正羁押、看管等刑罚执行不当、脱漏管11893人次,总数近16万件,均远远高于3万件。]以上海市检察机关为例,在2008年1月至2010年6月,就先后制发检察建议书2438份,其中涉及社会综合治理、推进依法行政的检察建议1500余份,同时对行政机关制发的检察建议占比逐年上升。[ 林中明:上海:检察建议共享平台“浮出”水面,http://www.jcrb.com/jcpd/jcyw/201009/t20100903_412720.html,2012年2月20日访问。]
   (二)效果显著
   从实践情况和相关的宣传报道看,均反映出检察建议作为服务经济建设、化解矛盾纠纷、提高社会管理水平的检察服务手段,为政府及其行政部门研究部署当地政策,制定和采取针对性强的法律措施提供参考,帮助相关单位查漏补缺,实施更为有效的管理手段出谋划策,对于促进经济转型发展与社会和谐稳定,建设法治型的社会管理,发挥了不可替代的作用。如:2010年,上海市检察机关制发检察建议书118份[ 一说上海市检察机关2010年共向该市各级行政、司法机关等单位制发检察建议书870份,笔者判断可能由于该数据把适用于诉讼程序的检察建议计算在内出现的差别。见:王斗斗:检察建议助力社会管理,http://www.legaldaily.com.cn/zt/content/2011-03/12/content_2512900.htm,2012年2月10日访问。另外,相关文本中对检察建议的统计数据是否有类似情况无相关资料查证,后同。],涉及世博安保、医疗卫生、金融航运、城市管理等诸多领域,为上海世博会的顺利召开和多项社会管理工作的改进与创新提供了有力措施;[ 林中明,蔡顺国:上海:118份检察建议书促进社会管理工作创新,http://news.jcrb.com/jxsw/201101/t20110124_492105.html,2012年2月10日访问。又见施坚轩:118份检察建议书带来的效应,载《上海人大》,2011年第4期,39-40页。]山东省检察机关提出检察建议1607份,仅针对国有土地出让金收缴中的问题就协助有关部门为政府收缴土地出让金52.6亿元;[ 参前注4。]江苏徐州市检察机关发出检察建议199份,促进了129项相关社会管理制度得以完善。[ 唐颖,李影,陈起扬:徐州199份检察建议促129项社会管理制度完善,江苏法制报,2010年11月11日。]
   二、检察建议参与加强和创新社会管理的根基
   有学者认为,在司法实践中,司法建议(包括检察建议,笔者注,后同)的运用远远超出法律规定,而且适用于各种领域,成为司法机关积极参与社会治安综合治理的重要方式。[ 徐昕:司法建议制度的改革与建议型司法的转型(IAJS司法改革研究报告第3号),《学习与探索》,2011年第2期。]学者强调,“司法具有强大的功能,司法机关立足自身特点,充分发挥司法职能,是促进社会管理创新的最佳手段。因此,司法应通过间接的方式参与加强和创新社会管理……”。[ 徐昕,卢荣,黄艳:中国司法改革年度报告(2011),《政法论坛》2012年第2期。] 有专家认为,能动司法观念促使司法建议在我国局部地区行政审判活动中取得积极成效,不仅优化了司法的外部环境,还可能孕育着行政诉讼观念的重大变革。[ 章志远:我国行政诉讼司法建议制度之研究,《法商研究》,2011年第2期。]有实务人士认为,检察建议并不是检察机关的法定权力,其效果最终取决于被建议相关单位的合意和协作,因而是一种参与社会管理的软法机制。[ 项谷,姜伟:检察建议:一种参与社会管理的软法机制,见:《中国检察官》,2012年第7期。]
   (一)溯源检察建议
   在检察实践中出现建议书的监督方式,可追溯到上世纪五十年代,当时我国吸收苏联检察机关的一般监督权认识后,把检察建议作为检察工作的组成部分。[ 杨书文:检察建议基本问题研究,见:《人民检察》,2005年,第9期(上)。]1978年,检察机关恢复重建特别是中央提出对社会治安实行“综合治理”的方针后,检察建议得以广泛运用和发展,并成为防止和减少犯罪的主要形式和手段之一。1998年8月3日,中央社会治安综合治理委员会《关于成员单位参与综合治理的职责任务的通知》,将结合办案“分析掌握各个时期、各个行业的职务犯罪、经济犯罪以及其他刑事犯罪特点,提出预防犯罪的建议,推动有关部门建立规章制度,堵塞漏洞,完善防范机制”,规定为检察机关的一项任务,各级检察机关积极开展了检察建议工作。[ 参前注2。]检察工作实践证明,检察建议不只是检察机关预防和减少犯罪的重要手段,也是社会综合治理的重要一环,是一项重要的检察工作。
   (二)检察建议的属性
   检察建议是具有中国特色的好制度。[ 同法院的司法建议制度一样,检察建议制度也是一个中国特色的好制度。参见:姜明安:关于司法建议的认识,《人民日报》,2007年3月20日第10版。]但是,对于检察建议的职权属性是权利或者权力[ 参前注14。学者认为,我国主要采取“权力监督+权力制约+非权力监督”的模式。“非权力监督”是非权力部门对权力的监督,它与“分权制约”的区别主要在于“分权制约”中的“制约”来自于权力部门,故该“制约”是一种“权力”;而“非权力监督”中的“监督”则来自于非权力部门,故该“监督”是一种“权利”。见:朱孝清:中国检察制度的几个问题,《中国法学》,2007年第2期,109页以下。],却有着不同的看法和认识。基于检察机关履行国家法律监督的职权观点,检察建议源于检察制度的“一般法律监督”性质[ 有人认为,源于苏联制度模式的我国检察权,具有普通的法律监督属性,“通过监督法律实施的权力行使形式,实现法律对社会秩序的维护”,“对于一般违法行为,则需要具体法律规定予以限定”,“只有严重违反法律,且有严重后果的行为,才纳入监督自己的范围”,“对行政机关及其工作人员一般渎职,尚未构成犯罪的,检察机关可以采取纠正违法通知、检察建议等形式,予以督促纠正”。见:孙光骏,康均心,伍学文等:检察权与检察职能,载张智辉主编:《中国检察》(第18卷),中国检察出版社,2009年10月,52页,64页,71-72页。],检察建议因而有着监督属性,后来由于一般法律监督的泛化而被逐步弱化。检察建议的这种历史演变是“职权说”或者“监督说”的反映形象。在参与社会综合治理的立场中,人们则认为检察建议是检察机关作为社会综合治理的成员单位,被赋予的一项社会职责和管理义务,通过履行职责,发现法律与机制中的漏洞,提出建议,因此具有促进法律正确实施、预防和控制犯罪的作用。由于这种职能是检察机关作为国家的权能组织的存在而存在的,不因为检察权的属性或者权能配置而发生根本性变化;也就是说,检察建议伴随检察机关的设置而产生,因而应当被视作一种权利。这种观点可称为“治理说”。在创新社会管理的背景下,通常认为检察建议是检察权的职能延伸,伴随有监督的属性,是扩大办案效果、实现社会效果的良好方式。这种观点可称为“延伸说”。“综合说”的观点认为,检察建议具有法律监督与综合治理的性质,主张将检察建议分为履行法律监督职能的检察建议与履行综合治理职能的检察建议。[ 陈为钢,顾文虎:检察建议的基本理论问题,见:《上海政法学院学报:法治论丛》,2009年第3期。]在“综合说”的主张中,有的认为检察建议是检察权的内容之一,是法律监督职能的自然延伸。然而,在《规定》第一条中定义的检察建议,即明确为“完善社会管理、服务”的建议,以此与第一种情况相区分即诉讼程序中针对司法职能行为提出的、具有履行监督职能或者纠正违法行为的检察建议。因此,“综合说”应当被划入“延伸说”的阵营。
   还有一种记述性的观点,认为检察建议是检察机关在依法履职过程中,针对有关部门和单位存在的问题,提出相应对策,督促其改进、完善和规范,以预防和减少违法犯罪的非诉讼形式的检察活动。[ 王斌:检察建议研究,《中国刑事法杂志》,2009年第11期。]事实上,将检察建议表述为“检察活动”本身也比较含糊,如不进一步说明检察活动的内涵甚至类型,也就难以准确认识检察建议。在《规定》第一条中,表述检察建议是“一种重要方式”,从而避免了对检察建议职权属性的争议。同时,《规定》的表述区分了原来的监督型和服务型两种检察建议,明确检察建议仅限于服务型的检察建议。有人因此主张将监督型的检察建议改为“检察意见”,这种区分从侧面反映了检察建议的属性。
   1、检察建议是一种法律监督权吗?
   检察机关对非司法性质的单位提出的检察建议,体现了检察机关的司法外职能。有学者认为,检察机关作为政府的代理人,作为《宪法》所确定的法律监督机关,有权针对涉案单位、有关主管机关或者其他有关单位违背国家和公共利益的行为,向该机关单位及其上级主管部门发出检察建议。[ 参前注10。]笔者认为,上述说法,并没有明确检察建议是一种政府代理行为,抑或是法律监督行为。从语句的并列关系看,应该是二者皆有。
   按照“延伸说”的观点,检察建议被视为伴随有法律监督的属性。若如此,这种“监督属性”又体现在什么地方?是否因为该建议是检察机关提出的,要求被建议对象完善制度、查赌漏洞就有了监督属性?类似的情况,如法院的“司法建议”,是否就具有“司法属性”?[ 能动司法观念的兴起,促使原本处于边缘化地位的司法建议制度上升为行政审判的中心制度以满足行政纠纷解决之需要和回应行政审判尴尬之处境。行政诉讼司法建议制度的运作成效并不完全以行政机关的回复率为衡量标准,司法建议能否有效说服行政机关才是问题之关键。见:章志远:我国行政诉讼司法建议制度之研究,《法商研究》,2011年第2期。
]果真如此,能否赋予检察机关对被建议单位启动某种规定的程序、实施检查措施或者现场核查方法?笔者还以为,“延伸说”将难以面对“公权法定”的诘难。
   在“治理说”中的检察建议,则不能划为法律监督的范畴,否则会导致监督权的泛化,监督权力无限扩张。检察机关的法律监督权限设置,虽然是人大构建政体制度和授权配置,但是一种作为专门国家机关的法律监督形式,既非“法律实施监督”,也非“一般法律监督”。对法律实施的检查和监督,由全国人大常委会在“监督工作计划”中予以安排和执行。同时,由于检察建议的广泛适用,不宜赋予其法律监督的属性。笔者不赞同检察建议的“延伸说”,一是词语本身的不准确性,再者专门法律监督也不能延伸为一般法律监督,适用范围的扩大本身就可能导致正确判断的失效。
   2、检察建议是一种社会管理权吗?
   在创新法治型的社会管理语境下,检察建议应逐步形成为一种法定的、专业性的社会管理参与权利,而不仅仅是作为社会组织的一般性权利。将检察建议划为不具有法律监督属性的社会管理参与权利,这与检察权本身具有监督属性的司法权并不冲突和发生矛盾。
   事实表明,司法建议(含检察建议,笔者注,后同)已经超出执法办案本身,不再局限于“一案一议”,而是着眼于在某一时期、某类案件中发现普遍性、倾向性问题,提供系统的“解决方案”。[ 杨金志:上海:司法建议书成“社会啄木鸟”,http://news.xinhuanet.com/mrdx/2010-01/08/content_12775811.htm,2012 年2月26日访问。]有学者继而认为,司法建议适用范围、对象、参与主体的自行扩张,源于司法体制的深层特质,司法建议是“建议型司法”表征;[ 参前注10。]由于司法能动性要求,司法建议由边缘制度受到重视,上升为行政诉讼的中心制度,司法类型是“建议型司法”。[ 章志远:我国行政诉讼司法建议制度之研究,《法商研究》,2011年第2期,转自
 http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_67777.shtml,2011年2月25日访问。]对此,笔者不完全赞同。司法建议虽然是司法外职能,准确讲是司法权的伴随职能和附加价值,是一种专门性的社会管理性质的职权反映或者权利载体,但并不能以此推断司法类型是“建议型司法”。一是行政诉讼仅仅是“三大诉讼”之一;二者司法建议也仅适用于司法过程中较小区域,不能以偏概全、本末倒置;最后,司法本身的中立、裁断与公正价值,是不应当也不会被其附加价值所遮蔽。这种说法的根本问题,在于含糊了“司法”与“社会管理”的不同属性。当然,从更广泛的意思上讲,司法也可以认为是社会管理的一项措施,社会管理也可以采用“建议式”的策略。因此“司法建议”不但不是“建议型司法”,而且也不能完全作为“建议型管理”,笔者认为以“专门参与型管理建议”的称呼较为贴切。
   不容置疑,检察建议是一种非诉讼的法律活动,类似地,针对单位甚至普通人群的专业建议中,还有“以案说法”、“律师支招”、“警官提醒”等。检察建议就是一种专门机关参与社会管理的建议权利,是伴随检察机关立足职能参与社会管理而发挥作用,是检察机关扩大办案效果的一种形式,不是检察机关执法办案活动本身,体现了其作为检察权运行的附加价值与专业地位,不应被划入监督权的范畴。
   3、检察建议是社会管理第三条路径的参与方式
   检察建议是引导和促进社会管理的加强与完善,并不能直接引起被建议对象的管理措施与手段的变化,就如司法建议并不能代替司法本身一样,因此还不能视这种建议为管理权。但是,如果把检察建议作为管理对象参与管理一样看待,检察建议的专业价值和附属于检察权的伴随职能也将难以发挥。因此,检察建议应逐步形成为一种法定的、专业性的参与社会管理的权利。
   检察建议是一种“协同式”、“增值型”的参与社会管理的建议权利。检察建议并不针对个人,可规定接受检察建议的机关、单位或者组织,应予以说理回复或者接受建议的反馈,充分调动和全面发挥参加社会管理的应有作用。在社会管理的法律理论交流中,宋亚辉博士认为社会管理在公共规制领域主要体现为规制路径——行政规制与司法控制——的创新,提出选择两种路径合作的第三条路径,实现双路径接轨和更为深入合作规制。[ 宋亚辉:公共规制中的路径选择研究——行政规制、司法控制抑或合作规制?见:第六期中国法学青年论坛第一单元实录,http://www.lawinnovation.comhtmlqnfxhg5985.shtml,2012年2月28日访问。这是一个宏大的理论题目,中国政法大学法学院副院长刘飞教授点评讲,作者第三条道路的核心思想一是在行政规制中引入“软法”思想,改变传统的命令——控制模式,二是在司法控制中引入行政规制确立的技术标准与规制政策等,都需要经过更为细致的论证。]据此,可设想检察建议是第三条路径的一段桥梁,能够较好地连接司法控制与行政规制,从而弥补社会管理在公共规制领域中的漏洞与缺陷。
   三、检察建议参与加强和创新社会管理的规范发展
   在中央部署和决策司法体制与工作机制改革的指引下,检察建议的广泛运用和取得的显著成效,一方面是社会管理的现实需要,另一面也是检察机关职能发展和创新探索的结果。最高检制发的《规定》,从七个方面规范了检察建议工作,既是“重要成果”又是“工作路径”。[ 参前注2。]《规定》发布后,全国各地检察机关相继制订了一些操作性的规程,贯彻和指导检察建议工作的具体有效开展。如,上海市院制发了《关于加强检察建议工作的若干规定》,进一步完善了检察建议的工作程序,明确了对重要法律政策适用存在偏差、执法不规范以及行政管理中存在的管理缺失、制度缺陷等15类应当提出检察建议的情形。[ 除上海市院外,河北省院制定了《河北省人民检察院检察建议工作实施细则(试行)》,就工作程序、责任分工、时限要求等方面作了规定;山东省院制定了《山东省检察机关检察建议工作规则(试行)》、《山东省检察机关预防职务犯罪检察建议暂行工作办法》、《检察建议考核标准及备案考核依据》、《检察建议工作文书》等规定;浙江省杭州市萧山区院制定《检察建议书》等检察机关各类法律文书的使用规定,规范《检察建议书》、《检察意见书》、《纠正违法通知书》等法律文书的适用范围、格式内容、审批程序、送达与反馈等。见:戴佳:检察建议助推社会管理,2011年2月22日第3版。北京市院制定《北京市检察机关检察建议工作实施细则(试行)》,规范检察建议的适用对象、原则、程序、跟踪落实。探索实行检察建议分类管理,建立跟踪落实、抄报同级党委和综治部门等工作机制,定期对检察建议进行综合分析和评估。见:马剑光:完善五项工作机制 参与社会管理创新,http://newspaper.jcrb.com/html/2010-11/30/content_59021.htm,2012年2月24日访问。]
   检察建议是检察机关参与社会管理原则的生动实践和具体体现。在《关于充分发挥检察职能参与加强和创新社会管理的意见》中,最高检强调要切实发挥检察建议的作用:一是对执法办案中发现的社会管理漏洞和制度缺陷;二是对社会管理中的普遍性、倾向性、苗头性问题,在深入调查研究后均要提出治理对策建议。为更进一步完善和发挥检察建议的职能作用,应逐步形成提出检察建议的工作方式、管理与运用机制,明确把检察建议作为执法办案的一种补充方式,充分发挥好检察建议作为问题-对策服务型的管理建议,促进探索和实现司法控制与行政规制的密切合作。
   (一)检察建议的适用情形
   在《规定》的第五条,规定了检察机关发出检察建议的六种情形;实际工作中,主要可归纳为两种情形,一是对执法办案中发现的社会管理漏洞和制度缺陷;二是对社会管理中的普遍性、倾向性、苗头性问题。
   目前,检察机关也主要是向政府及其职能部门发出检察建议,也有向司法职能单位如法院、公安及羁押看管场所的,还有部分是针对发案单位及其主管部门。对于非执法单位如企、事业等涉案的单位组织,检察机关主要是针对其制度漏洞和管理缺陷提出建议;对于行政执法、司法机关,检察机关则是通过分析执法、司法活动中的倾向性、苗头性问题,提出整改措施的建议;检察机关还可能是对非诉讼程序解决机制(ADR)进行调查分析,提出一些有助于公平和正义的规范性文本;最后,检察机关对开展职能工作中发现的一些专门性较强的业务问题,也可以年度报告或者情况反映的形式出现。
   (二)提出检察建议的工作方式
   从检察建议参与社会管理的实践情况看,提出检察建议的发现问题的渠道主要有:个案分析和类案总结、开展专项调研、参加专题座谈会或听证会等。
   1、个案分析和类案总结
   通过对办案中发现的问题,经过调查、分析犯罪发生的主要原因与可能环境,针对性向相关单位提出检察建议,以强化规范管理、落实督促检查、促进整改提高,从而发挥检察建议参与到加强和创新社会管理中,这是目前最为主要的渠道与方式。如:四川省郫县院对县农发局4件4人的职务案件进行调查分析后向该局发出检察建议;[ 2009年7月16日,郫县检察院在调查分析该县农发局4件4人的职务案件后,发现县农发局管理有漏洞、操作不规范是发案的主要原因,成都市农委制定的政策有漏洞经基层农业部门工作人员钻政策漏洞提供了可乘之机,随即向县农发局提出了检察建议,并上报成都市检察院。县农发局对照建议查找问题,积极整改,成都市农委在接到成都市检察院的预警提示后,完善了多项涉农政策,细化了相关规定。该检察建议被评为全国检察机关第三届预防职务犯罪检察建议“优秀检察建议”。见:彭祖君,刘德华:四川郫县:“优秀检察建议”的由来,http://news.jcrb.com/jxsw/201202/t20120228_812967.html,2011年2月28日访问。]上海市院向市社保局发出的实施“代配药”实名制和备案制等制度的检察建议[ 2010年3月,上海市检察院第二分院的办案中发现,有人租用医保卡,采用虚构病情、谎称为参保人员代配药等手法骗取大量医保药品,非法倒卖从中牟利。上海市检察院检委会分析案件的成因和防范意见后,讨论决定由上海市检察院向市社保局发出检察建议书,明确提出实施“代配药”实名制和备案制、专门建立药品管理网络数据库、建立参保人权利义务告知制度、加大医保政策宣传教育力度等建议,引起上海市人大、市政府高度重视,市长韩正等专门批示社保局等相关部门开展专项整治。见:林中明:上海:检察建议共享平台“浮出”水面,http://www.jcrb.com/jcpd/jcyw/201009/t20100903_412720.html,2011年1月20日访问。]、上海二分院对302起信用卡诈骗案件进行了调查分析后向有关银行监管机构提出调整信用卡政策等5项具体措施的检察建议;[ 上海市检察院第二分院对2009年以来办理的302起信用卡诈骗案件进行了深入调查。对发现的问题进行梳理总结后,该院向相关银行监管机构有针对性地提出了调整信用卡政策、加强授信管理、完善收单商户管理制度等5项具体措施,并抄送上海市政府办公厅、金融服务办公室、法制办。见:林中明,蔡顺国:上海118份检察建议书促进社会管理工作创新http://news.jcrb.com/jxsw/201101/t20110124_492105.html,2011年2月10日访问。]也许由于结合办案是检察机关提出检察建议最主要的方式,基于职能而掌握足够充分的信息、利于及时发现问题,《规定》第二条规定“应当立足检察职能、结合执法办案工作”提出检察建议,不能脱离检察职能。
   2、专项调研
   开展专项调研既可能源于执法办案过程中的发现,也可能源于举报线索或者是派出检察联络室提供的情况,后者可归于广义的执法但不属于办案。如:2010年12月,四川遂宁市院在调研中发现该市某房地产开发有限公司向某拖欠国有土地出让金53.12万元向县国土局发出的检察建议。[ 2010年12月,四川遂宁市大英县院在调研中发现该市某房地产开发有限公司拖欠国有土地出让金53.12万元,即向县国土局发出检察建议:一是催收土地出让金欠款避免国资流失;二是将适时依法督促、支持起诉。县国土局收到检察建议后,制定方案对欠款企业实施清收工作,截止2011年7月底,收回3家公司拖欠的土地款共计2629.9285万元;同年8月初,县检察院还与国土资源局签订了《关于强化民事行政检察与国土资源管理相衔接的工作意见》,进一步加强国土资源管理,维护社会管理秩序、国家财产和群众利益。见:遂宁市大英县院充分运用检察建议 促进社会管理取得初步成效,http://10.51.1.7/goa/WEBMH/viewZTZL.jsp?infoId=C001000000000000_PUB_INFO_DATA_000000000061424(四川省检察院内网),2012年2月24日访问。]
   3、联席会议
   与专题调研不同的是,参加座谈会或听证会是一种应主办单位邀请参加的,以此提出检察建议会受限于发现问题的被动性与偶然性。这种方式,往往源于行政机关等单位的法治意愿或者与检察机关签订的合作协议,通常面对的是人民群众、社会舆论关心的题目,一般是热点、难点的聚焦问题。如:四川大竹县院在与县国资办的座谈会上,了解到大竹县水务局在行使职责中存在执法不规范和履职不到位提出的检察建议;[ 四川达州大竹县院与县国土局、国资办相继会签工作衔接机制意见后,积极拓宽行政检察监督领域。 2011年5月,大竹县院通过县国资办获悉朱春竞拍取得大竹县某河段的砂石资源开采经营权,欠缴国有资产转让金达百万余元。经调查核实,朱春已交拍卖抵押金9万元,未交竞买河段的砂石资源经营权价款。大竹县院提出检察建议,认为一是朱春未足额缴纳拍卖价款,未办理相关开采手续,未获得该河段的砂石资源开采许可;二是适时依法支持起诉。县水务局接到检察建议后即多次催促朱春交清拍卖成交价款,并签订河道砂石资源经营权出让合同;7月,朱春向县水务局递交承诺书,自愿放弃该河段的砂石资源经营权;9月30日,县水务局根据《拍卖法》第39条规定作出处理意见。见:达州大竹县院运用检察建议督促水务局依法行政取得良好效果,http://10.51.1.7/goa/WEBMH/viewZTZL.jsp?infoId=C001000000000000_PUB_INFO_DATA_000000000067166(四川省检察院内网),2012年2月24日访问。]四川三台县院派员参加该县食品药品监督管理局召开的行政处罚听证会,发现该单位在日常管理中存在一些漏洞向该局提出的检察建议。[ 2012年1月17日三台县人民检察院派员参加了三台县食品药品监督管理局召开的“关于李小东、傅宜凯涉嫌未取得《餐饮服务许可证》从事餐饮服务经营活动一案”的行政处罚听证会。通过参与听证,发现该单位在日常管理中存在一些漏洞,三台县检察院决定向该局发出检察建议:希望该局引以为鉴,在全县大力宣传《中华人民共和国食品安全法》,应在乡镇设立举报点,对新开餐饮店应进行严格检查,防止类似事件再次发生。该局在对检察建议中的回复中提出了以下整改措施:一是利用电视、展板、发放宣传资料等方式,在全县范围内向社会公众宣传食品安全相关法律法规知识;二是进行法律法规业务知识集中学习,进一步夯实执法人员法律基础,提高执法水平;三是在全县镇乡建立健全执法网点,增设食品安全信息员,确保食品安全工作从上到下真正能够得到落实;四是对新开餐饮店进行严格检查,持格证上岗,强化法律意识和食品安全意识;五是开展专项工作检查,确保人民群众的饮食安全;六是成立食品药品安全应急处置工作组,完善应急预案和应急制度,向社会公示值班热线。见:绵阳三台县院以检察建议为载体监督食品行政执法见成效,http://10.51.1.7/goa/WEBMH/viewZTZL.jsp?infoId=C001d9cdfaa37f9f43908d82a45ccc1e13ac(四川省检察院内网),2012年2月24日访问。]
   (三)对检察建议的管理
   按照最高检要求,要建立健全检察建议同步跟进机制,完善落实检察建议反馈、跟踪回访等制度,充分发挥检察建议在加强和创新社会管理中的警示、预防、督促、规范等作用。
   1、统一管理
   目前,不少地方提出的检察建议应该说具有较大的相似性,甚至在同一个市或者省级区域,也会有同样的问题存在。为了进一步发挥检察建议的普适性,作好统一管理,分别对类似部门、类似情形进行查找整改,才能更为充分地发挥其效果。职务犯罪预防部门是检察机关参与加强和创新社会管理的一条便捷路径,建议职务犯罪预防部门对外负责检察机关向相关国有企事业单位、行政执法部门提出的检察建议,并协同法律政策研究部门负责对检察建议的归口管理。各部门在办案、执法活动中发现的问题,一要进行分析形成专门的分析总结,二要提出针对性强的建议。法律政策研究部门对各部门提出的建议,予以登记审查和统一编号,交由职务犯罪预防部门发送或直接发送相关部门与单位,并登入本地检察建议数据库。
   2、排查推广
   法律政策研究部门要将检察建议数据库中的检察建议进行分类,针对不同的情况,分析问题发生的环节与管理工作中的漏洞,对有类别预防性意义的检察建议,应当联系担负犯罪控制与预防职责的相关部门,对可能发生同类问题的单位与部门,作好检查与预防,最大限度发挥检察建议的作用。在此过程中,要注意把握好三个环节的分析审查。一是判断问题的发生的普遍性与可能性;其次要采取实地调查,深入分析实际的情况,明确问题的确实性;最后,根据调查发现的情况,修改完善原相似检察建议后有针对性地提出对策。

淮安市政府关于印发淮安市开放型经济年度考核奖励办法的通知

江苏省淮安市人民政府


市政府关于印发淮安市开放型经济年度考核奖励办法的通知

淮政发〔2008〕116号



各县(区)人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:

现将《淮安市开放型经济年度考核奖励办法》印发给你们,希贯彻执行。

淮安市人民政府

二○○八年七月二十一日

淮安市开放型经济年度考核奖励办法

为确保全面完成和超额完成开放型经济各项目标任务,促进全市开放型经济又好又快发展,特制定本办法。

一、考核范围

各县(区)、淮安经济开发区、市直有关涉外部门。

二、考核内容

(一)各县(区):1.利用外资:协议注册外资、注册外资实际到帐;2.对外贸易:进出口总额;3.外经合作:外经营业额、新派境外劳务。

(二)淮安经济开发区:1.利用外资:协议注册外资、注册外资实际到帐;2.对外贸易:进出口总额。

(三)市直有关涉外部门:重点考核服务质量、服务效率和服务成效。

三、考核标准

(一)对各县(区)、淮安经济开发区考核采取百分制。其中各县(区)利用外资80分(协议注册外资10分、注册外资实际到帐70分)、对外贸易10分(进出口总额10分)、外经合作10分(外经营业额、新派境外劳务各5分);淮安经济开发区利用外资90分(协议注册外资10分、注册外资实际到帐80分),对外贸易10分(进出口总额10分)。完成目标得基本分,未完成目标按实际完成比例计算得分。

(二)加分项目

1.引进大项目加分。新批或增资总投资超3000万美元(含3000万美元)的大项目,每引进1个加2分;超过3000万美元以上部分,每增加1000万美元加1分。

2.注册外资到帐加分。当年单个项目注册外资实际到帐达到500万美元,每个项目加2分;超过500万美元以上部分,每增加200万美元加1分。

3.超额完成外资目标任务加分。对超额完成全年注册外资实际到帐目标10%的加2分。以此类推,上不封顶。

四、奖励办法

(一)奖项设立:

1.开放型经济目标考核先进单位奖。参评对象为各县(区)、淮安经济开发区。根据综合积分,设一、二、三等奖,分别奖励10万元、6万元、4万元。

2.开放型经济工作优质服务单位奖。参评对象为市直有关涉外部门,测评满意、基本满意率必须达到90%以上。根据测评结果,设一、二等奖,分别奖励2万元和1万元。

3.开放型经济工作先进个人奖。在各县(区)、淮安经济开发区和市直有关涉外部门推荐的人选中评比产生。

4.利用外资突出贡献奖。8县(区)超额完成全年注册外资实际到帐年度目标20%、40%、60%以上的,淮安经济开发区超额完成全年注册外资实际到帐年度目标10%、20%、30%以上的,分别一次性奖励5万元、10万元、15万元。以此类推,上不封顶。

上述奖金用于奖励各县(区)、淮安经济开发区及相关部门主要领导、分管领导。奖金由市财政安排。

(二)县(区)和淮安经济开发区注册外资实际到帐没有完成年度目标任务的,实行一票否决,不参加全市工作目标考评年终评比。市直有关涉外部门服务工作出现明显失误的,取消优质服务单位评选资格。

五、考评办法

全市开放型经济考核工作在市政府统一领导下,由市外经贸局会同市财政局等部门负责对各责任单位完成目标任务情况依据本办法进行测算,提出奖励意见报市政府审定。

六、本办法自2008年开始执行,具体由市外经贸局、市财政局负责解释。